KİK Kararı: 2017/UH.I-3131

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-3131
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Orhan UYANIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İnegöl Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/472331 İhale Kayıt Numaralı “Kent Temizliği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İnegöl Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 30.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Orhan Uyanık’ın 09.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.10.2017 tarih ve 58849 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2689 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “K yetki belgesi” istenildiği, ancak “K yetki belgesi”nin ticari eşya taşımacılığı yapan işletmelere verilen bir belge olduğu, ihale dokümanında çalıştırılacak araçların eşya taşımacılığında kullanılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ve ihaleye katılımı daralttığı, ayrıca yetki belgesinin “K yetki belgesi” ile sınırlandırılmasının da mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde ihaleye ait Teknik Şartname’ye atıfta bulunularak isteklinin kendi malı olması istenen araç ve ekipmanlara ilişkin düzenlemeler yapıldığı, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması gerektiğinin açıkça belirtildiği ve bu itibarla idarece yapılan söz konusu düzenlemelerin rekabeti daralttığı,

Ayrıca kendi malı olma şartı getirilen araçlara yönelik yapılan düzenlemelerin çok detaylı olduğu, istenilen bazı özelliklerin anlamsız olduğu, bazılarının ise güvenlik açısından riskler taşıdığı, örneğin Teknik Şartname’nin “Araçlar ve Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinin “L. Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” bölümünde yer alan “500 Bar basınçlı, Ozonlu-molekül parçalayıcı, sıcak sulu olacaktır, su deposunun hacmi en az 900 LT olacaktır. Tasarruflu çalıştırılması için kullanılan yardımcı motor azami 2300 devir/dakika 55 hp gücün de olacaktır. İlave Yakıtsız yanma odası veya burülörsüz 80 ile 95 derece sıcak su üretme özellikli olacaktır. Makinada 450-600 bar ayarlanabilir basınç çalışabilir özellikli, iki adet tetikli yüksek basınca ve ozona dayanıklı su tabancası ve bir adet tetikli ilaçlama tabancası olacaktır. Makine Makara ve tambur sistemi otomatik ve manuel sarma özellikli, 3’lü hidrolik motorlu her yöne 180 derece dönebilen, 400 lt/dk Emme 400lt/dk basma ve her birinde en az 50 mt ve 95 derece sıcak su ve en az 500 bar basınca dayanıklı hortum kapasitesi ve otomatik açma kapama sistemi bulunacaktır. Makine ihtiyaca göre 1 APM’den 20 APM’ye kadar ozon üretebilir olacaktır. Makinada motor, pompa, basınç, ozon, hava tüm sistemleri kontrol edecek yazılım ve PLC kontrol, manyetik çalışma sistemi olacaktır.” düzenlemesi ile istenilen basınçların (500-600 bar) çok tehlikeli olduğu, bu denli yüksek basınçlarda yapılan çalışmaların sadece özel işlerde özel ekipman ve elbise kullanılarak gerçekleştirilebildiği, örneğin 500 barlık bir basınç ile taş kesme işlemleri ve gemi sanayiinde kumlama gibi işlemler yapıldığı, ayrıca ozon ile ilgili APM diye bir kavram olmadığı, bahsedilen hususların rekabeti kısıtladığı,

Teknik Şartname’nin “Personel ve özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde resmi tatil günlerinde ilgili personelin tamamının çalışacağına yönelik düzenleme yapıldığı, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nda bir işçinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu dikkate alındığında istihdam edilecek personelin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılmasının mümkün olmadığı, sözleşme süresince anılan günlerde çalışan personele 4857 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi uyarınca ödenecek ilave ücretin ihale konusu hizmette istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile sözleşme sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmasına imkan bulunmadığı, sonuç olarak uygulamada ortaya çıkacak maliyete göre daha yüksek maliyet çıkmasına ve teklif bedelinin yükselmesine neden olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur…” hükmü,

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun “Taşımada Genel Kurallar” başlıklı 5’inci maddesinde “Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur.” hükmü,

Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin amacı, karayolu taşımacılık faaliyetlerini ülke ekonomisinin gerektirdiği şekilde düzenlemek; taşımacılık faaliyetlerinde düzeni ve güvenliği sağlamak; taşımacı, acente, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, terminal işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği ve benzeri taşımacılık faaliyetleri için mali yeterlilik, mesleki yeterlilik, mesleki saygınlık ilkelerine uygun olarak pazara giriş şartları ile bu faaliyetlerde bulunanların, gönderenlerin, yolcuların, çalışanların haklarını, sorumluluklarını, yükümlülüklerini tespit etmek; taşımacılık faaliyetlerinde istihdam edilenler ile taşımacılık faaliyetlerinde yararlanılan taşıt, araç, gereç, yapı, tesis ve benzerlerinin niteliklerini belirlemek; karayolu taşımalarının diğer taşıma sistemleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini, denetimini ve mevcut imkânların daha yararlı bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik, kamuya açık karayolunda motorlu taşıtlarla yapılan yolcu ve eşya taşımalarını, taşımacı, acente, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, terminal işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği ve benzeri taşımacılık faaliyetlerini yapanlar ile taşıma işlerinde çalışanları, taşımacılık faaliyetlerinde yararlanılan her türlü taşıt, araç, gereç, yapı, tesis ve benzerlerini kapsar…

(3) Aşağıdaki taşıtlarla yapılan taşımalar bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır.

…

f) Araç tescil belgesinde kar küreme aracı, seyyar vinç, yol yıkama ve/veya süpürme aracı, vidanjör, beton pompalama aracı ve benzeri adlar altında yer alan iş makinası işlevi gören araçlar ile cenaze aracı, ambulans veya naklen yayın aracı olarak yer alan araçlarla kullanım amaçlarına uygun olarak yapılan taşımalar.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “...ddd) Yetki belgesi: Bu Yönetmelik kapsamında bir faaliyette bulunacak gerçek ve tüzel kişilere çalışma izni veren ve Bakanlıkça düzenlenen belgeyi,...ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yetki belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Bakanlıktan almaları zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yetki belgesi türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) A türü yetki belgesi: Ticari amaçla otomobille yurtiçi veya uluslararası yolcu taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:...

(3) C türü yetki belgesi: Uluslararası ve yurtiçi eşya taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) C1 yetki belgesi: Sadece kendi esas iştigal konusu ile ilgili eşya taşımacılığı yapacak ve ticari maksatla taşımacılık yapmayacaklara,

b) C2 yetki belgesi: Ticari amaçla eşya taşımacılığı yapacaklara,

...

verilir.

(8) K türü yetki belgesi: Yurtiçi eşya taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) K1 yetki belgesi: Ticari amaçla eşya taşımacılığı yapacaklara,

b) K2 yetki belgesi: Sadece kendi esas iştigal konusu ile ilgili eşya taşımacılığı yapacak ve ticari maksatla taşımacılık yapmayacaklara,

...

verilir.

(9) L türü yetki belgesi: Ticari amaçla lojistik işletmeciliği yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Faaliyetin şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) L1 yetki belgesi: Yurtiçi lojistik işletmeciliği yapacaklara,

b) L2 yetki belgesi: Uluslararası ve yurtiçi lojistik işletmeciliği yapacaklara,

verilir.

(13) R türü yetki belgesi: Ticari amaçla eşya taşımacılığı alanında taşıma işleri organizatörlüğü yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Faaliyetin şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) R1 yetki belgesi: Yurtiçi taşıma işleri organizatörlüğü yapacaklara,

b) R2 yetki belgesi: Uluslararası ve yurtiçi taşıma işleri organizatörlüğü yapacaklara,

verilir”. hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kent Temizliği

b) Miktarı ve türü: 01.01.2018-31.08.2019 tarihleri arasında 250 personel ile Kent Temizliği hizmet alımı işi

c) Yapılacağı yer: İnegöl Belediyesi mücavir alan sınırları” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “h) Çöp toplama ve taşıma işlemlerinde kullanılacak araçlar için 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu´nun ilgili maddesi uyarınca Ulaştırma Bakanlığı Karayolu Ulaştırma Genel Müdürlüğü tarafından verilen; K yetki belgelerinden herhangi birini ibraz etmeleri gerekmektedir.” düzenlemesine,

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “ 4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler, çöp toplama ve taşıma işlemlerinde kullanılacak araçlar için 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu´nun ilgili maddesi uyarınca Ulaştırma Bakanlığı Karayolu Ulaştırma Genel Müdürlüğü tarafından verilen; K yetki belgelerinden herhangi birini ibraz etmeleri gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İnegöl Belediyesi Kent Temizliği İşi Teknik Şartnamesi’nin “İşin Niteliği ve Kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde “İnegöl Belediyesi mücavir alan sınırları içinde kalan mahallelerde evsel nitelikli katı atıkların, kül, cüruf vb. malzemelerin toplanması, bölgenin temizlenmesi, pazar yerlerinin temizlenmesi, cadde ve sokakların elle ve ekipman aracılığıyla süpürülmesi, toplanan atıklar ve süprüntü atıklarının Katı Atık Aktarma İstasyonuna nakli işlerini kapsamaktadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İlgili Kanun ve Yönetmelik hükümleri bir arada değerlendirildiğinde taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde taşımacılık işi ile iştigal eden firmaların faaliyetlerine uygun olan yetki belgesini/belgelerini almalarının zorunlu olduğu, İdari Şartname’de istekilerce teklif dosyası kapsamında sunulması istenen K türü yetki belgelerinin ise yurtiçi eşya taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen ihale ilanı ve İdari Şartnamede sunulacak belgeler ve Teknik Şartnamedeki işin kapsamı ile yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda araç tescil belgesinde kar küreme aracı, seyyar vinç, yol yıkama ve/veya süpürme aracı, vidanjör, beton pompalama aracı ve benzeri adlar altında yer alan iş makinası işlevi gören araçlarla kullanım amaçlarına uygun olarak yapılan taşımaların Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin kapsamında olmadığı, diğer taraftan idarece teklif kapsamında istenilen K yetki belgesinin hangi gerekçelerle ve ne tür işlerde kullanılacak araçlar için istenildiğinin ihale dokümanından anlaşılamadığı ve ayrıca başvuruya konu ihalede sunulabilecek yetki belgesinin sadece K türü yetki belgesi ile sınırlandırılmasının aktarılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ve bu doğrultuda başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmış olup ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.

…” hükmü

Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(5) İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur.

(6) İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Ancak, idareler, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunludur.

(7) Aday veya istekli adına düzenlenmiş, farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması halinde, kapasite tutarları toplanmak suretiyle yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. Maddesi hükmü uyarınca;

Teknik Özellikleri Teknik Şartnamede belirtilen; Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (Elektronik vinç sistemli yer altı ve yer üstü konteyner toplama aracı), Küçük Süpürme Aracı, İbadethane Temizlik Aracı, Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı, Konteyner Yıkama Aracı olmak üzere toplam beş adet makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartı aranmaktadır.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.

Kendi malı şartı aranan araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin (araç ruhsatlarının, imalatçıdan alınmış araca eklenmiş teçhizat ve/veya ekipmanın uygunluk projeleri ve belgeleri ile teknik özellikleri tevsik edici TSE uygunluk belgelerinin) teklif zarfı içerisinde sunulması zorunludur.” düzenlemesine,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. Maddesi hükmü uyarınca;

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.

Kendi malı şartı aranan araçların Teknik Şartname’de belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin (araç ruhsatlarının, imalatçıdan alınmış araca eklenmiş teçhizat ve/veya ekipmanın uygunluk projeleri ve belgeleri ile teknik özellikleri tevsik edici TSE uygunluk belgelerinin) teklif zarfı içerisinde sunulması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Araçlar ve özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde “1 adet hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (Elektronik vinç sistemli yer altı ve yer üstü konteyner toplama aracı), …

2 adet hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (18-20+1,5 m3), …

1 adet vinçli hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (Vinçli 16-20+5 m3), …

7 adet hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (13-15+1,5 m3), …

4 adet hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (10+1,5 m3), …

3 adet hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (7-8+1 m3), …

1 adet vakumlu süpürge aracı, …

1 adet küçük süpürme aracı, …

2 adet damperli çöp toplama aracı, …

4 adet damperli açık kasa kamyonet, …

1 adet ibadethane temizlik aracı, …

1 adet buharlı ozonlu yıkama aracı, …

1 adet konteyner yıkama aracı, …

4 adet kontrol aracı, …” çalıştırılması gerektiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Araçlar ve özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinin “L. Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı” bölümünde “500 Bar basınçlı, Ozonlu-molekül parçalayıcı, sıcak sulu olacaktır, su deposunun hacmi en az 900 LT olacaktır. Tasarruflu çalıştırılması için kullanılan yardımcı motor azami 2300 devir/dakika 55 hp gücün de olacaktır. İlave Yakıtsız yanma odası veya burülörsüz 80 ile 95 derece sıcak su üretme özellikli olacaktır. Makinada 450-600 bar ayarlanabilir basınç çalışabilir özellikli, iki adet tetikli yüksek basınca ve ozona dayanıklı su tabancası ve bir adet tetikli ilaçlama tabancası olacaktır. Makine Makara ve tambur sistemi otomatik ve manuel sarma özellikli, 3’lü hidrolik motorlu her yöne 180 derece dönebilen, 400 lt/dk Emme 400lt/dk basma ve her birinde en az 50 mt ve 95 derece sıcak su ve en az 500 bar basınca dayanıklı hortum kapasitesi ve otomatik açma kapama sistemi bulunacaktır. Makine ihtiyaca göre 1 APM’den 20 APM’ye kadar ozon üretebilir olacaktır. Makinada motor, pompa, basınç, ozon, hava tüm sistemleri kontrol edecek yazılım ve PLC kontrol, manyetik çalışma sistemi olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu iş için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilmesinin gerektiği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idare tarafından ihale konusu işin niteliği gereği isteklinin kendi malı olmasına yönelik olarak düzenleme yapılabileceği, öte yandan idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kanun’un 5’nci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da belli bir serbestiye sahip olduğu ancak yeterlik değerlendirmesinde belirlenen kriterlerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde tespit edilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.

İhale konusu iş kapsamında 33 adet araç istenildiği, ihale dokümanında kendi malı olması istenilen araç sayısının ise 5 adet olduğu, Yönetmelik’in “…Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir…” hükmünden hareketle söz konusu ihale kapsamında istenen araçların işin niteliği gereği kendi malı olmasına ilişkin olarak idare tarafından düzenleme yapılabileceği anlaşılmış olup söz konusu ihalede 5 aracın kendi malı olarak istenilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan idarelerin ihalelerde makine, araç, gereç ve ekipmanların özelliklerini ihtiyaçları doğrultusunda belirlemeleri, söz konusu belirlemeyi yaparken rekabeti engellememeleri ve istekliler açısından fırsat eşitliğini sağlamaları gerekmekte olup bu doğrultuda başvuru sahibinin kendi malı olma şartı getirilen araçlara yönelik yapılan düzenlemelerin çok detaylı olduğu, istenilen bazı özelliklerin anlamsız olduğu, bazılarının ise güvenlik açısından riskler taşıdığı, örneğin Buharlı Ozonlu Yıkama Aracı için istenilen basınçların (500-600 bar) çok tehlikeli olduğu, bu denli yüksek basınçlarda yapılan çalışmaların sadece özel işlerde özel ekipman ve elbise kullanılarak gerçekleştirilebildiği, örneğin 500 barlık bir basınç ile taş kesme işlemleri ve gemi sanayiinde kumlama gibi işlemler yapıldığı, ayrıca ozon ile ilgili APM diye bir kavram olmadığı, bahsedilen hususların rekabeti kısıtladığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede idarece istenilen basınç düzeyinin yüksek olduğu, bu durumun güvenlik açısından sorun teşkil edebileceği anlaşılmış olup idare tarafından yapılan iddia konusu düzenlemeye ve söz konusu araç için istenilen özelliklere herhangi bir açıklama da getirilmediği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuş ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hafta tatili ücreti” 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadar ki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.

Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” 78’inci maddesinde “…Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik Şartnamede özellik ve miktarları belirtilen; personel, fazla mesai miktarları, giysileri, malzeme giderleri, makina, ekipman amortismanları, akaryakıtları, vergileri, sigortaları, tamir bakım giderleri vb. giderler teklif fiyata dâhildir. Teknik şartnamede açıklaması yapılan diğer gider kalemleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “İşin Özellikleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.10. Resmi ve dini bayram günlerinde çalışma yapılacak olup, resmi ve dini bayramlarda yapılacak fazla mesai şartnamede belirtilmiştir. Haftalık çalışma saati 45 saattir. Şartnamede belirtilen resmi ve dini bayram mesailerinin haricinde fazla mesai yapılmayacaktır. Günlük çalışma saatleri İdare tarafından verilecek çalışma programına uygun olarak gerçekleştirilecek olup, İdare uygun gördüğü zamanlarda değişiklik yapabilir...” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Personel ve özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Hizmet işinde toplam 250 adet personel görevlendirilecektir. Personel listesi, nitelikleri ve ücretleri aşağıda sunulmuştur. Belirtilen ücretler haricinde personele yemek ve yol ücreti verilmeyecektir.

Personel Unvanı

Ücret

Sayı

Temizlik İşçisi

Asgari Ücretin %40 Fazlası

170

Temizlik İşçisi (özürlü)

Asgari Ücretin %40 Fazlası

Şoför

Asgari Ücretin %55 Fazlası

Operatör

Asgari Ücretin %55 Fazlası

Tır şoförü

Asgari Ücretin %55 Fazlası

Usta

Asgari Ücretin %40 Fazlası

Diyalog Personeli

Asgari Ücretin %55 Fazlası

Kontrolör

Asgari Ücretin %80 Fazlası

Çevre Mühendisi

Asgari Ücretin %100 Fazlası

Toplam

250

4.2. Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından araç ve hizmet bölgelerinde görevlendirilen personelin görev yerlerinin değiştirilmesi söz konusu olduğunda yükleniciye verilecek çalışma programında ayrıca belirtilir.

4.3. Eksik işçi ile çalışma yapılmamasına özen gösterilecek, eksik işçi ile çalışma yapıldığı günde temizlik aksamayacak, o günkü güzergah toplanmış olacaktır. Şartnamelerde sayılandan daha az işçi çalıştırıldığı aylarda, bu eksiklik hak edişlerde belirtilerek kesinti yapılacaktır.

4.4. Resmi ve dini bayram günlerinde çalışma yapılacak olup fazla çalışma günleri aşağıda Pazar günü hariç resmi tatiller ve Pazar günü çalışma yapılacak resmi tatiller olarak belirtilmiştir.

Personel

Adet

Resmi Tatil Günü (Pazar Hariç)

Temizlik İşçisi

170

Şoför

Operatör

Tır şoförü

Kontrolör

Personel

Adet

Resmi Tatil Günü (Pazar Günü)

Temizlik İşçisi

4,5

Şoför

4,5

”

düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2018; işi bitirme tarihi 31.08.2019

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun çalışma süreleri ve hafta tatiline ilişkin hükümleri çerçevesinde, haftalık çalışma saatinin en çok 45 saat olabileceği ve çalışanlara yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az 24 saat dinlenme verileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca Kanun hükümlerinde iş sözleşmesi ile kararlaştırılarak ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılabileceği ifade edilmiş, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmaya ilişkin bir sınırlamaya ise Kanun’da yer verilmemiştir.

Diğer taraftan ihale konusu iş süresince 2018 yılı içerisinde 15,5 gün, 2019 yılı içerisinde 14 gün (31.08.2019 tarihine kadar) ulusal bayram ve genel tatil günü yer aldığı anlaşılmış olup toplam ulusal bayram ve genel tatil günü sayısının 29,5 gün olduğu, idarece yapılan yukarıda aktarılan düzenlemeler incelendiğinde 29,5 gün boyunca personelin tamamının çalışmasına yönelik düzenlemeye yer verilmediği, sadece temizlik işçisi, şoför, operatör ve kontrolörlerin tamamının çalışma gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapacağının düzenlendiği, söz konusu günlerin genel tatil günlerine denk gelmemesi halinde de anılan personelin tamamının çalışacağı göz önünde bulundurulduğunda yapılan düzenlemenin personelin haftalık 45 saatten fazla çalışmasına neden olmayacağı, oysaki Pazar gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinde vardiya esasına uygun olarak 35 temizlik işçisi ile 15 şoförün çalışacağına yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Dolayısıyla, ihale dokümanından ihale konusu işte çalıştırılacak tüm personelin işin süresi boyunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalışacaklarına ilişkin bir ifadeye yer verilmediği görülmüş olup başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2017/UH.I-3131

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin