KİK Kararı: 2017/UH.I-2936 (1 Kasım 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/055
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 01.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-2936
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/434111 İhale Kayıt Numaralı “Tüm Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Temizlik ve Peyzaj Düzenlemesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 29.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tüm Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Temizlik ve Peyzaj Düzenlemesi” ihalesine ilişkin olarak Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 18.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.09.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.10.2017 tarih ve 54817 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2487 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

a) İhaleye ait İdari Şartname ve Düzeltme İlanı’nın 4.3.2'nci maddesinde makine ve ekipman sayıları ve kendi malı araçlara ilişkin düzenlemelere yer verildiği ancak, kamu ihale mevzuatı uyarınca işin yapılabilmesi açısından gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verileceği, makine teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, diğer taraftan ihale konusu işin niteliği gereği kullanılacak araçların yüklenicinin kendi malı olmasının yeterlik kriteri olarak belirlenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğu ancak söz konusu takdir yetkisinin ihaleye katılımı daraltacak şekilde kullanılmasının mümkün olmadığı, bu bağlamda ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak 44 adet araçtan 12 adet aracın isteklinin kendi malı olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin ihaleye katılımı zorlaştırıcı fırsat eşitliğini engelleyici nitelikte olduğu ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemeler kapsamında ihalede kullanılacak araçların özelliklerine yer verildiği, Düzeltme İlanı ve şartnamelerde bulunan ve makinelere ve ekipmana ait asgari bir belirleme veya geçerli bir aralık ifade edilmeksizin noktasal belirlemelerin yapıldığı, araçların teknik özellikleri ile ilgili net belirli bir marka ve modeli işaret eden ifadeler kullanıldığı bu nedenle yapılan söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

b) İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesinde yer alan isteklilerin kendi malı olan araçların tevsikine yönelik olarak yapılan düzenlemede anılan raporların serbest muhasebeci raporu ile de tevsik edileceğinden dolayı eksik olarak düzenlenen söz konusu maddenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

c) İdari Şartname'nin 7.5.3'üncü maddesinde yeterlik belgesi olarak düzenlenen TS13111 Kenti Temizliği belgesinin istendiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 5'inci maddesinde düzenlenen işin tanımı dikkate alındığında, istenen söz konusu yeterlik belgesinin işin tanımı içerisinde dikkate alınamayacağı ve ihaleye katılımı zorlaştırıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

d) İdari Şartname'nin 35'inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik yapılan teklif fiyatı ve kalite ve teknik değer niteliğine yönelik düzenlemelerin yapıldığı ancak, hizmet alımlarında puanlama sisteminin olamayacağı, diğer taraftan bahsedilen puanlama sisteminde isteklileri belirli bir fiyat vermeye yönelik olarak düzenlemeler yapıldığı belirli bir fiyat aralığında teklif vermeyen firmaların zaten puan alamayacağı belirtildiğinden dolayı yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

e) Yapım İşleri Teknik Şartname'sinin 2.2'nci maddesinde "İmalat esnasında elektrik, su, doğal gaz, pis su, telefon, fiber vb. ile ilgili meydana gelen zarar, ziyan ve hasarlardan yüklenici sorumlu olacaktır. Yeraltı ve yer üstü tesislerine zarar verilmemesi için çalışma yapılan mahallerde ilgili kuruluşlardan yüklenici tarafından yasal izinler alınacak, gerekiyorsa bu kuruluşlardan çalışma esnasında eleman talebinde bulunulacaktır." düzenlemesi bulunmasına rağmen anılan kurumların altyapı projelerinin belli olmaması maliyeti etkileyecek unsurlar olduğundan dolayı mevzuata aykırılık teşkil edeceği,

f) Yapım İşleri Teknik Şartnamesi'nin 2.16'ncı maddesinde yer alan "İmalat sırasında çıkan her türlü moloz ve atığın nakliyesi yüklenici tarafından yapılacaktır. Moloz ve atığın döküm yeri yüklenici tarafından ilgili kurumlardan gerekli yasal izinler alınarak gerçekleştirilecektir. İmalat alanında moloz ve atık biriktirme işlemi yapılmayacaktır, çıkan moloz ve atıklar aynı anda kamyonlara yüklenerek nakledilecektir.” Düzenlemesi bulunmasına rağmen moloz döküm yerlerinin belli olmaması ve moloz döküm ücretlerinin kim tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

g) Yapım İşleri Teknik Şartnamesi'nin 3.6'ncı maddesinde "Park ve Bahçeler Müdürlüğü ve sorumlu Mühendislerinin sürekli arazi koşullarında çalışması sebebiyle arazide yüklenici firma sorumlusu ve personelleri ile işlerin takibi ve yürütülmesi için iletişim sağlayacağı görüşmeler kapsamında 2 adet cep telefonu temin edilecek olup, her bir cep telefonu için aylık 50,00.- TL’ye karşılık gelen haberleşme gideri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Sözleşme süresi kapsamında çalışma tamamlandığında cep telefonları yükleniciye geri teslim edilecektir." düzenlemesinin 3.7'nci maddesinde ise "Yüklenici, işle ilgili program doğrultusunda yapılacak denetim ve diğer işlerde kullanılmak üzere idarenin emrine 1 (bir) adet (4 yaşından büyük olmayacak ) binek aracı işe başlama tarihinden itibaren 15 (on beş) gün içerisinde idareye tahsis edecek ve işin sonuna kadar aracın her türlü işletme masrafı, vergi, sigorta, kasko, bakım onarım, günlük azami 80 km yol yapabilecekleri hesaplanarak yakıt gibi tüm giderleri yüklenici firma tarafından sağlanacaktır." düzenlemesinin yer almasına rağmen bu giderlerin yükleniciye ait olduğunu belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve yukarıda belirtilen itiraz maddelerine ek olarak ihalede satın alınan doküman sayısı ve geçerli teklif sayıları da dikkate alınarak ihaleye ait şartnamelerin rekabeti engelleyici ve katılımı zorlaştırıcı olarak hazırlandığı ve bu haliyle mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” hükmü,

İhaleye ait Düzeltme İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ve İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek için Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7.5.2’nci maddesinde “İstekliler kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edeceklerdir ve Teklif zarfıyla birlikte sunmaları zorunludur. Yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgeler rapor ekinde sunulacaktır. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.

İş ortaklıklarında, ortaklardan birinin istenilen belgeyi sunması yeterlidir.

Sıra

Cinsi/Çeşidi

Özellik ve kapasite

Kendi Malı Adedi

Toplam Adedi

1

Arazöz veya Su tankeri

2012 model veya üstü model olacaktır. Motor gücü en az 225kw, azami yüklü ağırlığı en az 31.000 kg, Su taşıma kapasitesi en az 17.500 kg olacaktır. Aracın ruhsatında arazöz veya su tankeri olarak işlenmiş olacaktır.

1 adet

2 adet

2

Mini Ekskavatör- 1

2014 model veya üstü model olacaktır. Motor gücü 12 hp ile 22 hp aralığında ve paletli tip olacaktır.

1 adet

1 adet

3

Mini Ekskavatör - 2

2014 model veya üzeri model olacaktır. Motor gücü 35 hp ile 50 hp aralığında ve paletli tip olacaktır.

1 adet

1 adet

4

Kazıcı ve yükleyici

2014 Model veya üzeri model olacaktır. Motor gücü en az 95 hp ve lastik tekerlekli olacaktır

1 adet

1 adet

5

Damperli Kamyon

2014 model veya üzeri model olacaktır. Azami yüklü ağırlığı en az 6.000 kg ve motor gücü en az 100 kw ve üzeri olacaktır.

1 adet

2 adet

6

Traktör

2014 model veya üzeri model olacaktır. Motor gücü en az 35 kw ve azami yüklü ağırlığı en az 3.000 kg. ve üzerinde olacaktır.

1 adet

2 adet

7

Servis Aracı

2014 model veya üzeri model sürücü dahil en az 25 kişi kapasiteli olacaktır.

1 adet

1 adet

8

Arazöz veya Su tankeri

2004 model veya üzeri olacaktır. Asgari su taşıma kapasitesi 15 Ton olacaktır.

3 adet

9

Çift kabinli Pick-up

2014 model veya üzeri olacaktır, klimalı, Motor gücü asgari 100 hp olacaktır.

2 adet

10

Çapa motoru

En az 5 hp gücünde olacaktır.

4 adet

11

Motorlu ot biçme makinesi

En az 1 hp motor gücünde olacaktır

10 adet

12

Çim biçme makinası

Benzinle çalışan ve en az 150 cc motor hacimli olacaktır. Çim kesme kademesi en az 3 kademeli olacaktır.

10 adet

13

Sulama tankeri veya arazöz ( Aracın ruhsatına arazöz veya su tankeri olarak işlenmiş olacaktır )

2014 model veya üzeri olacaktır. Motor gücü en az 260 KW , 8X4 çift çeker özellikli , Azami yüklü ağırlığı en az 31.000 kg, olacaktır. Aracın ruhsatında arazöz veya su tankeri ibaresi belirtilmiş olmadır.

1 adet

1 adet

14

Mobil tohum(Çim) ekme makinası

Taşıyıcı Araç model yılı en az 2014 model veya üzeri olacaktır. Taşıyıcı aracın Motor Gücü en az 100KW, Azami yüklü Ağırlığı en az 6 Ton olacaktır. Tohum(çim) ekme

ekipmanı taşıyıcı aracın ruhsatına işlenmiş olmalıdır.

1 adet

1 adet

15

Arazöz (Küçük)

En az 2014 model veya üzeri olacaktır. Motor Gücü en az 180 KW. Aracın azami Yüklü Ağırlığı en fazla 19 Ton. Su Taşıma Kapasitesi en az 10 Ton olacaktır.

1 adet

1 adet

16

Mobil ilaçlama makinası

İlaçlama ekipmanı aracın ruhsatına işlenmiş olmalı, Motor Gücü en az 90 kw, aracın azami yüklü ağırlığı en az 2.700 kg (2012 Model ve Üzeri)

1 adet

1 adet

17

Hidrolik sepetli, teleskopik platformlu kamyon

En az 2014 model veya üzeri olacaktır. Taşıyıcı aracın Motor gücü en az 120 kw olacaktır. Aracın azami yüklü ağırlığı en az 6.750 kg olacaktır. Platform çalışma yüksekliği en az 18 metre olacaktır. Hidrolik sepetli, teleskopik platform özelliği aracın ruhsatınada işli olacaktır.

1 adet

1 adet

”şeklinde düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine göre makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, isteklilerin ihale konusu işe ait alanda etkin faaliyet gösterdiklerinin tespiti, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, bu durumda; makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin (a) bölümünde yer alan iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede:

İhale konusu işte çalıştırılması istenen 44 araçtan 12’sinin isteklinin kendi malı olmasının istendiği ancak, söz konusu ihalede kendi malı olarak istenen araçların nitelikleri de dikkate alındığında, anılan araçların kendi malı olarak istenmesinin Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerini zedeleyici nitelikte olduğu ve idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kaldı ki ihalede 26 adet doküman satın alındığı, ihaleye 2 isteklinin geçerli teklif sunduğu da görülmüştür.

Başvuru sahibinin (b) bölümünde yer alan iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede:

İhaleye ait Düzeltme İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ve İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek için Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yapılan düzenlemelerde isteklilerin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceğinin düzenlendiği,

Söz konusu düzenleme kapsamında, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde isteklilerin kendi malı araçların tevsik yöntemleri arasında sayılan serbest muhasebeci raporu ile kendi malı araçların tevsik edilip edilemeyeceğine yönelik ayrıca bir ifadeye yer verilmediği görülmüştür.

Mevcut durumda kendi malı araçların tevsikine yönelik anılan şartname maddesinde ifade edilmeyen bir hususun anılan Yönetmelik maddesinde kendi malı araçların tevsikine yönelik yer alan hükümlere aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği,

Bu açıdan söz konusu düzenlemenin kendi malı araçlara ilişkin anılan Yönetmelik maddesinde sayılan tevsik yöntemini ortadan kaldıran bir niteliğinin bulunmadığı, anılan Yönetmelik maddesi kapsamında yer alan hükümler çerçevesinde ifade edilen, isteklilerin kendi malı araçlarının tevsikine ilişkin yöntemlere yönelik belgelerini sunabilmelerine engel bir durumun bulunmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası kapsamında başvuruya konu ihaleye teklif verilmesine engel bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin (c) ve (d) bölümünde yer alan iddiaları ile ilgili olarak yapılan incelemede:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26’ncı maddeye göre işlem tesis edilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinde “(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ihale dokümanının 31.08.2017 tarihli İhale İlanı’na yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu dolayısıyla incelemeye konu iddiaların söz konusu ilana yönelik başvuru niteliğinde olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri doğrultusunda ilana yönelik başvurularda şikâyete konu edilen hususun farkına varılmış olması gereken tarihin ilk ilan tarihi olduğu ve ilana yönelik şikâyet başvurularının ilan tarihinden sonraki 10 gün içerisinde idareye yapılması gerektiği, bu doğrultuda İhale İlanı’na yönelik 31.08.2017 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, başvuru sahibi tarafından bu süre geçtikten sonra 18.09.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin (e) bölümünde yer alan iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” hükmü,

Yapım İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin “Genel Hususlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.2. İmalat esnasında elektrik, su, doğal gaz, pis su, telefon, fiber vb. ile ilgili meydana gelen zarar, ziyan ve hasarlardan yüklenici sorumlu olacaktır. Yeraltı ve yer üstü tesislerine zarar verilmemesi için çalışma yapılan mahallerde ilgili kuruluşlardan yüklenici tarafından yasal izinler alınacak, gerekiyorsa bu kuruluşlardan çalışma esnasında eleman talebinde bulunulacaktır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 2.2’nci maddesinde yapılan düzenlemenin, işe ait alt yapı projeleri ile ihale konusu işin maliyet tespitine ilişkin olmadığı, ihale konusu işin yapılması esnasında üçüncü şahıslara verilecek muhtemel zarar ve ziyanların ortaya çıkması halinde (elektrik, su, doğal gaz, pis su, telefon, fiber vb.) bu zarar ve ziyanların yükleniciye sorumluluğunun ve bu zarar ve ziyanların ortaya çıkmaması adına yüklenici tarafından alınması gereken bir takım güvenlik tedbirlerin neler olduğunun açıklanmasına yönelik olduğu,

Diğer taraftan kamu ihale mevzuatı uyarınca, yüklenicinin, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almakla zaten yükümlü olduğu, ve bu tür zarar ve ziyanın ortaya çıkmaması adına dikkate alınması gerektiği düşünülen diğer ayrıntıların ayrıca dikkate alınmasına engel bir durumun söz konusu düzenleme kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin (f) bölümünde yer alan iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi (KDV HARİÇ), resim, harç, karar pulu, damga vergisi, KİK payı, nakliye giderleri ve diğer giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz…” düzenlemesi,

Yapım İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin “Genel hususlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.16. İmalat sırasında çıkan her türlü moloz ve atığın nakliyesi yüklenici tarafından yapılacaktır. Moloz ve atığın döküm yeri yüklenici tarafından ilgili kurumlardan gerekli yasal izinler alınarak gerçekleştirilecektir. İmalat alanında moloz ve atık biriktirme işlemi yapılmayacaktır, çıkan moloz ve atıklar aynı anda kamyonlara yüklenerek nakledilecektir. düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 12’nci maddesinde işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Yapım İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin 2.16’ncı maddesi uyarınca moloz döküm yerlerinin belli olmamasının ve moloz döküm ücretlerinin kim tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddia edilmekle birlikte,

Yapım İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin 2.16’ncı maddesinde, ilgili yasal izinler çerçevesinde moloz dökümünün yapılacağı yerin yüklenici tarafından tespit edilebilerek nakliye imalatlarının gerçekleştirilmesinin istendiği dikkate alındığında moloz döküm yerinin tespitine ilişkin başvuru sahibinin iddiasında ifade edilen hususun aranmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiası kapsamında moloz döküm yerinin tespiti ve nakliye maliyet hesabına ilişkin idarece yükleniciye tanınan takdir yetkisi uyarınca bir belirsizliğin bulunmadığı,

Diğer taraftan İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek nakliye giderlerinin yükleniciye ait olarak teklif fiyata dahil giderler arasında sayıldığı, ayrıca Teknik Şartname’nin 2.17’nci maddesinde “ Yapılan her türlü imalat için yükleniciye ayrıca nakliye bedeli ödenmeyecektir. Yüklenicinin teklif fiyatına söz konusu imalatların gerçekleştirilmesi için her türlü yatay ve düşey taşıma, her türlü nakliye bedeli dahil olacaktır. Malzeme ocakları yüklenici tarafından tespit edilerek idareye bildirilecektir…” şeklinde düzenlemeye yer verilerek tüm nakliye bedellerinin teklif fiyata dâhil edilerek yüklenici tarafından bedel öngörülmesinin istendiği görüldüğünden moloz döküm ücretlerinin ödenmesine yönelik bir belirsizliğinde bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin (g) bölümünde yer alan iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi (KDV HARİÇ), resim, harç, karar pulu, damga vergisi, KİK payı, nakliye giderleri ve diğer giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz…” düzenlemesinin,

Yapım İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin “Diğer hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.6. Park ve Bahçeler Müdürlüğü ve sorumlu Mühendislerinin sürekli arazi koşullarında çalışması sebebiyle arazide yüklenici firma sorumlusu ve personelleri ile işlerin takibi ve yürütülmesi için iletişim sağlayacağı görüşmeler kapsamında 2 adet cep telefonu temin edilecek olup, her bir cep telefonu için aylık 50,00.- TL’ye karşılık gelen haberleşme gideri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Sözleşme süresi kapsamında çalışma tamamlandığında cep telefonları yükleniciye geri teslim edilecektir.

3.7. Yüklenici, işle ilgili program doğrultusunda yapılacak denetim ve diğer işlerde kullanılmak üzere idarenin emrine 1 (bir) adet ( 4 yaşından büyük olmayacak ) binek aracı işe başlama tarihinden itibaren 15 ( on beş ) gün içerisinde idareye tahsis edecek ve işin sonuna kadar aracın her türlü işletme masrafı, vergi, sigorta, kasko, bakım onarım, günlük azami 80 km yol yapabilecekleri hesaplanarak yakıt gibi tüm giderleri yüklenici firma tarafından sağlanacaktır…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu işe ait sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, işin denetiminin ve yürütülmesinin sağlanması amacıyla cep telefonu ve binek aracın idareye tahsisinin ve ilgili giderlerinin yüklenici tarafından karşılanmasının istendiği,

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihalede yukarıda yer verilen doküman düzenlemeleri incelendiğinde, iddia konusu maliyet giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının açık olduğu ve anılan giderleri öngörerek isteklilerin tekliflerini oluşturmalarına bir engel bulunmadığı,

Anılan giderlere satır açılmamasının bu giderlerin maliyete yansıtılamayacağı anlamına gelmediği ve söz konusu düzenlemelerden kaynaklı olarak teklif verilmesine engel bir durum bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.