KİK Kararı: 2017/UH.I-2931 (1 Kasım 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/055
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 01.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-2931 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilg. İns. Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/432295 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından 26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilg. İns. Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.10.2017 tarih ve 55572 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2527 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “Görev yapan personel sirkülasyonunda ki her türlü değişiklik İdareye bildirilecektir. Yüklenici, hiçbir şekilde idarenin bilgisi olmadan personel rotasyonu yapmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yükleniciye bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı,

2. Anılan Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “İdare kurallarına ve disiplinine uymayan Yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak uyarılacak ve gerekirse işten uzaklaştırılacaktır… İdare, Yüklenici tarafından istihdam edilen ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar olan her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirilecektir. İlgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yükleniciye bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı, dolayısıyla bu düzenlemelerin anılan Kanun’a aykırılık teşkil ettiği,

3. Aynı Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici personelinin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve ziyan Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, öte yandan idare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşmenin hüküm ifade eden bir sorumluluk anlaşması niteliğinde olmadığı, bu nedenle söz konusu düzenleme mesuliyet sigortası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67.3’üncü maddesinde yer alan özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında farklı sigorta türlerine yer verilmeyeceği açıklaması ile birlikte göz önüne alındığında ortaya çıkacak zarar, ziyan ve kayıplarla ilgili olarak yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık olduğu,

4. Aynı Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “28.8.İdare, Yüklenici tarafından çalıştırılan ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olan her görevlinin hizmet yerlerinden ya da herhangi bir iş alanından değiştirilmesini ve çalışmasının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Hizmet yerlerinden uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla aynı nitelikte başka bir kişi getirilecektir. İlgili personelin değiştirilmesi nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yükleniciye bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı, ayrıca söz konusu düzenlemenin 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı olduğu, bu durumun idarenin bütçesinde daha önce olmayan işçi tazminatlarının bütçeye dâhil edilmesi gerektiği sonucunu doğurduğu, o nedenle söz konusu hizmet alımında çalışacak personel sayısında bir azaltmaya gidilerek kendi içinde çözüme kavuşturulmak istenirse yine personelin sayısının değişmesinin gündeme gelebileceği, bu durumun idare ile yüklenici arasında muvazaalı bir durum oluşturacağı ve anılan Kanun hükümlerine aykırı sözleşme imzalanmış olacağı,

5. İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemenin yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı bir şekilde hesaplanmasına sebebiyet vereceği, bu nedenle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu ile imzalanan ve toplu iş sözleşmeleri ile verilen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan ücret artışlarına ilişkin ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, bu durumun da esasa etkili bir maliyet kalemi olduğundan söz konusu ihalede sağlıklı teklif verilemeyeceği, ayrıca Esaslar’ın 6’ncı maddesi ile Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik çerçevesinde hesaplama yapılamayacağı,

6. Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde teknik özellikleri belirtilen malzemelere yönelik olarak marka bilgisine yer verildiği, bu yönüyle söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddesine aykırı olduğu,

7. İdareler tarafından ihale dokümanı kapsamında teklif bileşenlerinin ayrıntılı olarak belirtilmesi ve teklife dâhil olan giderlerin açık bir şekilde yazılması gerektiği, bu bağlamda teklif aşamasında tereddüt konusu olabilecek herhangi bir unsurun rekabeti engelleyeceği düşünüldüğünde bahse konu ihalenin anılan Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu, öte yandan Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşe yeni başlayacak olan personellere verilmesi gereken her türlü eğitim bilgi ve beceri tarafından verilerek, çalışanlar sertifikalandırılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemede verilecek eğitimlerin mesai saatleri içinde mi yoksa dışında mı olduğu belirtilmediği, teklif bileşenleri oluşturulurken, eğitimin mesai dışında olması durumunda personele fazla mesai ücretinin verilmesi ve iş süresi boyunca kaç saat eğitim verileceği ve eğitim konularının çeşitliliğini belirtilmesi gerektiği, bu hususta yapılan düzenlemenin eksik olduğu, ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesai ücretlerine ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun da teklifleri ve yaklaşık maliyeti etkileyeceğinden eğitim konusuna ilişkin olarak eksik düzenleme yapıldığı,

8. Teknik Şartname eklerinde yapılan düzenlemelerde işin ifası aşamasında yakıt ile çalışan makinelere yer verildiği ve anılan Şartname’nin 14.18’inci maddesinde yakıt giderinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, söz konusu iş kapsamında yakıt ile çalıştırılacak makinelerin maliyetinin belirlenmesi aşamasında makinelerin, iş süresince günlük veya haftalık ne kadar süre ile çalıştırılacağı hakkında bilgi verilmediği, belirtilmeyen çalışma saati üzerinden teklif fiyata eklenilmesinin istenildiği, ancak aynı Şartname eklerinde malzemeler ve ekipmanlar arasında yakıta ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, yine anılan madde kapsamında yer alan tuz ve yakıt giderlerine ilişkin olarak söz konusu gider kaleminin teklife dahil olan fiyatlar arasında olmadığı, bahse konu Şartname’de yer alan malzeme listesinde bu malzemelere yer verilmediği, idare tarafından tuz ve yakıt giderlerinin rakamsal olarak miktarının belirtilmemesi ve teklif fiyata dahil edilmemesi durumunun teklifleri etkileyecek nitelikte olduğu,

9. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde işin ifası aşamasında uygulanacak ceza oranlarına yer verildiği, ancak işin ifası aşamasında, yüklenicinin hangi koşullarda ceza ile karşılaşacağı düzenlemesine ver verilmediği, idare tarafından yapılan düzenlemenin eksik olduğu, düzenlemenin yapılırken ceza konularının belirtilmesi gerektiği, işin büyüklüğü ve işçi sayısının fazlalığı göz önünde bulundurulduğunda, işin yürütülmesi aşamasında hangi durumlarda idarenin cezai müeyyideleri ile karşılaşılacağı belirsiz olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

10. İdari Şartnamenin 25.3.1.’inci maddesinde yapılan düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek tüm personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde sürekli çalışacaklarının öngörüldüğü, işin süresi ve ulusal bayram ve genel tatil günleri incelendiğinde, resmi tatil günlerinin hafta tatili gününe denk geldiğinin görüldüğü, 2429 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son günün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, buna göre ihalenin 3 yıl süreli olması ve son günü cuma gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinden sonra gelen cumartesi gününün de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47'nci maddesi gereğince ulusal bayram ve tatil günü olarak sayılması ve o günün ücretinin de bu kapsamda hesaplanması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması karşılığında verilecek ücretin farklı olduğu, bunun yanında ulusal bayram ve genel tatili gününün işçinin hafta tatiline denk gelmesi ve bu günlerde de çalışılması karşılığında verilecek ücretin de 4857 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde düzenlendiği, hatta tatil gününde personelin çalışması halinde, anılan Kanun’un 41’inci maddesinde olduğu gibi normal ücretin 1,5 katı tutarında ücret ödeneceği, bu nedenle anılan düzenleme ile teklif fiyatın sağlıklı bir şekilde oluşturması ve idare tarafından da sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına imkân bulunmadığı,

11. İdari Şartnamenin 25.3.3’üncü maddesinde Teknik Şartname’de kullanılacak malzeme cinsine, özelliklerine ve sözleşme süresince kullanılacak malzeme miktarına yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde de temizlik malzemesi gideri için birimi kısmına “ay”, miktarı kısmına ise “36” ibaresine yer verildiği, temizlik malzemesi için bir aylık birim fiyat şeklinde teklif verilmesi istenildiği, iş artışı olması halinde malzeme miktarlarında da iş artışı olacağı, temizlik malzemesi gideri için birim fiyat teklif cetvelinde her bir malzeme için birim fiyat teklif alınmadığı için iş artışının sağlıklı bir şekilde hesaplanması ve tespit edilmesinin imkânı bulunmadığı,

Ayrıca anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, bahse konu Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, bu nedenle itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer alan 6, 7, 8, 9, 10 ve 11’inci iddianın, şikâyet dilekçesi kapsamında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın esastan incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı

b) Miktarı ve Türü: Temizlik Hizmet Alımı (Hizmetin Süresi 36 Ay Olup 01/11/2017 Tarihinde İşe Başlanacak Ve 31/10/2020 Tarihinde Sona Erecektir. Hizmet 600 Kişi İle Yapılacaktır)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Atatürk Üniversitesi Araştırma Hastanesi Satın Alma Bürosu …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

26.09.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 15 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde 6 isteklinin teklifinin çeşitli gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin teklifinin de aşırı düşük teklifine yönelik mevzuata uygun olarak yazılı açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ihalenin Bora Kurumsal Hiz. İnş. Tur. Gıda Mob. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1, 2 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 1, 2 ve 4’üncü iddiasında yer alan hususların temelde, Teknik Şartname’nin 20 ve 28’inci maddesinde yer alan düzenlemeler ile idareye, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca, yüklenici bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda bu hususun açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığına ilişkin olduğu anlaşılmış olup söz konusu iddialara ilişkin inceleme ve değerlendirme birlikte yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu hükümlerden, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin, sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Şartname maddesine göre, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu kılınmıştır. Öte yandan yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı belirlenmiştir. Uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamayacağı ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başka personeli getirilmesinin zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Bu hususlar çerçevesinde iddiaya konu olan Teknik Şartname maddelere bakıldığında;

Anılan Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “İdare kurallarına ve disiplinine uymayan Yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak uyarılacak ve gerekirse işten uzaklaştırılacaktır

…

İdare, Yüklenici tarafından istihdam edilen ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar olan her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirilecektir. İlgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “Görev yapan personel sirkülasyonunda ki her türlü değişiklik İdareye bildirilecektir.

Yüklenici, hiçbir şekilde idarenin bilgisi olmadan personel rotasyonu yapmayacaktır.

…

28.8.İdare, Yüklenici tarafından çalıştırılan ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olan her görevlinin hizmet yerlerinden ya da herhangi bir iş alanından değiştirilmesini ve çalışmasının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Hizmet yerlerinden uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla aynı nitelikte başka bir kişi getirilecektir. İlgili personelin değiştirilmesi nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu düzenlemelerden, idare kurallarına ve disiplinine uymayan yüklenici tarafından getirilen personelin yazılı ve sözlü olarak uyarılacağı ve gereklilik hâsıl olması durumunda işten uzaklaştırılacağı, ayrıca idarenin, yüklenici tarafından getirilen personelin idarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunması, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olması durumunda her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebileceği anlaşılmıştır. Öte yandan bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirileceği düzenlenmiş olup ilgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan idarenin sorumlu tutulmayacağı öngörülmüştür. Yine ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personelin değişimine ilişkin hususların idareye iletileceği, bu bağlamda yüklenici tarafından idarenin bilgisi dâhilinde olmadan personel rotasyonunun yapılamayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru sahibinin şikâyete konu Teknik Şartname maddesi irdelendiğinde, anılan Şartname maddelerinin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, ihale konusu hizmet işlerinin ifasının kesintiye uğratılmaması ve sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmesine yönelik düzenlemeler olduğu, yine söz konusu düzenlemelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunda idareye tanınan yetkiye ilişkin olduğu, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, aynı Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirlerine Ait Hükümler” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “21.2.Yüklenici İş kanunu, İşçi sağlığı ve İş güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre işçilerin sağlığını korumak üzere her türlü iş güvenliği ve sağlık tedbirlerini sağlayacak ve işçilerin tehlikeli şartlar altında çalışmasına meydan vermeyecektir. Sosyal Sigortalar Mevzuatı her bir işçi ve işveren hakkındaki haklardan dolayı işçi alınması ve işçi çıkarılması gibi tüm sorumluluklar yükleniciye ait olup, idare bu konularda hiç bir sorumluluk taşımayacaktır. İşçi haklarının ödenmesi ise, kanunlar ve ilgili mevzuat doğrultusunda olacaktır …” düzenlemesi göz önüne alındığında işçi alınması, işçi çıkarılması ve işçi haklarının ödenmesinin yükleniciye ait olduğu ve ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personele hakları konusunda da mevzuata uygun olarak hareket edileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler bu hususlar çerçevesinde değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemelerin, ihale konusu işin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak herhangi bir aksamaya uğramadan düzenli olarak yerine getirilmesini sağlamak amacına dönük olduğu, yine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemelerin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik olmadığı, bahis konusu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, kaldı ki Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde işçi alınması, işçi çıkartılması ve işçi haklarının ödenmesi konusunun yükleniciye ait olduğunun belirtildiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasında yer alan “ayrıca söz konusu düzenlemenin 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı olduğu, bu durumun idarenin bütçesinde daha önce olmayan işçi tazminatlarının bütçeye dâhil edilmesi gerektiği sonucunu doğurduğu, o nedenle söz konusu hizmet alımında çalışacak personel sayısında bir azaltmaya gidilerek kendi içinde çözüme kavuşturulmak istenirse yine personelin sayısının değişmesinin gündeme gelebileceği, bu durumun idare ile yüklenici arasında muvazaalı bir durum oluşturacağı ve anılan Kanun hükümlerine aykırı sözleşme imzalanmış olacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin anılan Kanun’un 3 ve 8’inci maddelerine aykırı olduğuna” ilişkin olarak;

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü maddesinde “4857 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un 8’nci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un ihale ilan tarihinde yürürlükte olan “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur.

… …

e.) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2. İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3. Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz...” hükmü yer almaktadır.

25.10.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak 11.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Öte yandan 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının belirtilen şart ve durumlara uygun şekilde ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödeneceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 28.8’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin değiştirilmesi nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan idarenin sorumlu tutulmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan düzenlemelerde yer alan ifadeler, anılan hükümler ile birlikte değerlendirildiğinde, bu ifadelerin kurum ve kuruluşların ilgili Kanun ile getirilen yükümlülüklerini yerine getirmeyeceği ya da işlevsiz hale getireceği anlamına götürmediği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin kanunların belirlediği sınırlar dâhilinde yorumlanması gerektiği, bu nedenle ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin yasal hakları konusunda idarenin sorumluluğunda olan gereklerin yapılmasında herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde de; “Yüklenici çalıştıracağı personel ile yapmış olduğu iş sözleşmesine 4857 ve 6331 sayılı iş kanununa aykırı hüküm koyamaz.” düzenlemesinin yer aldığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin de 4857 sayılı Kanun’un hükümlerinin uygulanacağı hususunu teyit ettiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici personelinin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve ziyan Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bahse konu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin gerek verilen hizmet sırasında, gerekse de hizmet haricinde idareye, idare personeline ve üçüncü kişilere vereceği zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.

Söz konusu husus ile ilgili mevzuat hükümleri şöyledir:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartanme’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici… (b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır .” düzenlemesi,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur. Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicilerin işin görülmesi esnasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl edilmek suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı belirli kılınmış olup idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğunun bulunduğu düzenlenmiştir.

Bu bağlamda, şikâyete konu edilen Teknik Şartname maddesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemeleri minvalinde yüklenicinin sorumluluklarına yer verildiği görülmüştür. Yani, işin yerine getirilmesi aşamasında yüklenici ilgili mevzuatına göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğundan şikâyete konu Teknik Şartname maddesinin, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinin bir yansıması olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “…Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir…” hükmü,

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “…(1) Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait sözleşmelere ilişkin olarak 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan toplu iş sözleşmeleri sonucunda, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin işçiliğe bağlı giderlerinde oluşan artışın fiyat farkı olarak ödenmesini düzenlemektir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi” başlıklı 4’üncü maddesinde “… (1) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Kamu işveren sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı ödenir. (Ek cümle:RG-13/10/2016-29856) Ayrıca kamu işveren sendikalarının yetkilendirilmelerine rağmen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yetki belgesinin verildiği tarih itibarıyla ihale sözleşmesinin bitimine bir yıldan az süre kaldığı gerekçesiyle kamu işveren sendikaları tarafından yürütülmeyen ve tüm maddeleri Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmeleri için de fiyat farkı ödenir.

(2) (Değişik:RG-17/3/2015-29298) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yapılacak yetki tespit işlemlerinde, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde iş alan alt işverenin; aynı ihale sözleşmesi kapsamında tek bir işyerinin bulunması halinde işyeri düzeyinde, birden fazla işyerinin bulunması halinde ise işletme düzeyinde yetki tespiti verilir. Aynı ihale sözleşmesi kapsamında birden fazla işkolunda işyerinin bulunması halinde, her bir işkolundaki işyeri/işyerleri ayrı ayrı değerlendirilir. Yetki tespit başvurusuna; ihale sözleşmesini yürüten idareden temin edilecek sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğunu, alt işverenin unvanını, işin niteliğini, sözleşme kapsamındaki işyeri/işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu sicil numarası/numaralarını, sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecek diğer bilgileri ihtiva eden resmi yazı eklenir. İhale sözleşmesini yürüten kamu kurum ve kuruluşu, talep tarihinden itibaren en geç on gün içinde bu bilgileri işçi sendikasına vermek zorundadır.

(3) Alt işveren, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince merkezi yönetim kapsamındaki kamu kuruluşlarının üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisini yetkilendirebilir. Bu yetkilendirmenin 6356 sayılı Kanunun 44 üncü maddesine göre verilen yetki belgesinin alt işverene tebliği tarihinden itibaren (Değişik ibare:RG-17/3/2015-29298) on gün içerisinde yapılması zorunludur. Bu süre içinde yetkilendirme yapılmadığı takdirde toplu iş sözleşmesi kamu işveren sendikasınca yürütülmez ve sonuçlandırılmaz. Kamu işveren sendikasının yetkilendirildiğine dair belgenin bir sureti aynı süre içerisinde alt işveren tarafından yetkili işçi sendikasına gönderilir. (Ek cümle:RG-17/3/2015-29298) Yetkilendirmenin şekli ve içeriğine ilişkin hususlar, Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla, kamu işveren sendikalarınca müştereken belirlenir.

(4) Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “…(1) Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.

(2) Toplu iş sözleşmesinde fiyat farkı olarak ödeme yapılmasını gerektiren ayni nitelikteki sosyal hakların bulunması halinde bu hakların bedellerinin tespitinde 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır.

(3) Bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiyat farkının ödenmesi ile ilgili ödeme evrakına bağlanacak belgeler, kamu kurum ve kuruluşlarının tabi olduğu mevzuata göre belirlenir.

(4) Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden yapılır.

(5) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez…” hükmü,

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde 46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette oluşabilecek fiyat farkı verilecektir.…” düzenlemesi,

Söz konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette oluşabilecek fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4735 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp sonuçlandırılacağı, toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödeneceği, kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemeyeceği, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir.

Bu çerçevede, söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yapılan “31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette oluşabilecek fiyat farkı verilecektir…” düzenlemesi ile yürürlükteki (31.08.2013 tarihinde Resmi Gazete yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) fiyat farkı kararnamesi ve/veya ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, bahse konu ihale sonrasında sözleşmenin uygulanması aşamasında toplu iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağı, böyle bir toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından yürütülüp yürütülmeyeceğinin bu aşamada bir kesinlik arz etmediği diğer bir husustur.

Bu bağlamda, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yanında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği, alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışların kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenebileceği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir toplu iş sözleşmesinin yapılıp yapılmayacağının bu aşamada bir kesinlik arz etmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde idare tarafından ihale dokümanı kapsamında toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artışlar sebebiyle fiyat farkı ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapmamasının söz konusu fiyat farkını ödemeyeceği anlamına da gelmeyeceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 6,7,8,9,10 ve 11’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56'ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…” hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamaları yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarına bakıldığında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükme bağlanmış olup idare tarafından şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlar hâriç, şikâyet başvurusunda yer almayan hususların itirazen şikâyete konu edilemeyeceği, bu bağlamda itirazen şikâyet başvurularının incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler üzerinden yapılan incelemede, başvuru sahibine ait itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 6, 7, 8, 9, 10 ve 11’inci iddianın, idareye yapılan şikâyet başvuru dilekçesine konu edilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.