KİK Kararı: 2017/UH.I-2697 (4 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/050
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 04.10.2017
Karar No : 2017/UH.I-2697 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg. Bil. İnş. Gıd. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/325885 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019-2020 Yılları 36 Aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım Hizmeti Alım İşi (208 Kişi)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 11.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019-2020 Yılları 36 Aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım Hizmeti Alım İşi (208 Kişi)” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg Bil. İnş. Gıd. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.08.2017 tarih ve 47330 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2092 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Söz konusu ihalede Teknik Şartname'nin 5.3.7'nci maddesinde yer alan "5.3.7.Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını ve sosyal haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510 sayılı yasalara göre). Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, raporlu olma vb. gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır." düzenlemesi ve 6.5.3'üncü maddesinde "Sosyal Güvenlik Mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı sorumluluk firmaya aittir..." düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname'nin 5.3.10'uncu maddesinde yer alan "...İdarenin değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir." düzenlemesi ve 6.5.1.8'inci maddesindeki "Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır." düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26'ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname'nin 6.5.1.12'nci maddesindeki "Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin ücretin firma tarafından yada sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte, giriş öncesi ya da en geç 15-30 gün içerisinde; HbsAg, AntiHbs, AntiHİV, AntiHCV, Anti Rubella IgG, Suçiçeği, Kabakulak Hemogram, Akciğer Grafisine bakılıp test sonuçları Çalışan Sağlığı Birimine iletilecektir." düzenlemesinin Kamu İhale Kurulu kararlarına aykırılık teşkil ettiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı,

4. Teknik Şartname'nin 6.9.1'inci ve 6.9.2'nci maddeleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 33.1.1'inci maddesi karşılaştırıldığında çeliştiği, söz konusu maddelerde belirtilen eğitimlerin mesai saatleri içerisinde yapılamayacağı ve oluşacak söz konusu gider kalemine birim fiyat cetvelinde ve yaklaşık maliyette yer verilmesinin zorunlu olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55’inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55’inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde "... Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli isçilerin ücretlerinden mahsup edilir." hükmü,

4857 sayılı Kanun’a 4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanun ile eklenen “Mazeret izni” başlıklı 2’nci ek maddede “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde “Bu Kanun’un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

… hakkında da uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5’inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

…

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17’nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.

Sigorta prim ve ödeneklerinin hesabına esas tutulacak günlük kazançların alt sınırında meydana gelecek değişikliklerde, yeniden tespit edilen alt sınırın altında bir günlük kazanç üzerinden ödenek almakta bulunanların veya almaya hak kazanmış veya kazanacak olanların bu ödenekleri, günlük kazançlarının alt sınırındaki değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak değiştirilmiş günlük kazançların alt sınırına göre ödenir.

Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.

Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.

Geçici iş göremezlik ödeneklerinin ödeme zamanı ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2018-2019-2020 yılları 36 aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım Hizmeti alım işi (208 Kişi).

b) Miktarı ve türü:

2018-2019-2020 yılları 36 aylık Hasta Taşıma ve Yemek Dağıtım (208 Kişi) Hizmeti alımı işi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ve Bağlı Birimleri” düzenlemesi,

Teknik Şartname'nin “Yemek dağıtım hizmeti genel kuralları” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “5.3.7. Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını ve sosyal haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510 sayılı yasalara göre). Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, raporlu olma vb. gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesinin yükleniciyi çalıştırdığı elemanların her türlü özlük ve sosyal haklarını karşılamak (4857,506 ve 5510 sayılı yasaya göre) ve ödemekle sorumlu tuttuğu, bu düzenlemenin ilgili kanunlarda sayılan ve yüklenici tarafından karşılanması gereken işçi özlük haklarına atıf yapan genel ifadeler içerdiği, gerek idare gerek yüklenici tarafından bahsi geçen kanun gereklerine göre işlem tesis edeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin ilgili iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinde personelin doğum, ölüm ve raporlu olması gibi nedenlerle eksilmeleri durumunda eksik personelin ek ücret talep edilmeden yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde ise yıllık ücretli iznin dışında yıllık izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale dokümanında yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesinin istenmediği, doğum, ölüm ve raporlu personel yerine ikame personel çalıştırılmasının düzenlendiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ilgili personelin yerine yeni bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar “ başlıklı 62’nci maddesinde “…e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin “Yemek dağıtım hizmeti genel kuralları” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “…5.3.10. Yüklenici, Diyet ve Beslenme Bölümü ve Ev İdaresi Koordinatörlüğü’nün haberi olmadan sık sık eleman değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin sorumluluk ve yükümlülükleri” başlıklı 6.5’inci maddesinde “…6.5.1.8. Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesi uyarınca idarelerce, sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesine yönelik hüküm konulamayacağı belirtilmiş, idarelerin denetim yetkisi sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar ile sınırlandırılmış, ihale dokümanında, ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği hususları belirtilmiştir.

Diğer taraftan Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamaları uyarınca 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde kontrol teşkilatının yetkilerine ilişkin düzenlemeler doğrultusunda, kontrol teşkilatının çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki personelin ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını yükleniciden talep edebileceği, yüklenicinin bu talebi yerine getirmemesi durumunda kontrol teşkilatının bu personeli görevden uzaklaştırma yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, söz konusu çalışanların kontrol teşkilatının onayı ile firma tarafından alınan personel arasından belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, anılan Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.1.3 Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin ücretin firma tarafından ya da sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte, giriş öncesi ya da en geç 15-30 gün içerisinde HbsAg, AntiHbs, AntiHİV, AntiHCV, Anti Rubella IgG, Su çiçeği, Kabakulak, Hemogram, Akciğer Grafisini yaptırarak test sonuçlarını Çalışan Sağlığı Birimine bildirmekle yükümlüdür. Yüklenici gerek görülürse Hepatit ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından sorumludur. Daha önce yapılmışsa yapıldığına dair aşı kartı bulunmalı ve kayıtları düzenli olarak tutulmalı, Enfeksiyon Kontrol Komitesi ve Çalışan Sağlığı Birimi gerekli gördüğü hallerde kayıtları görebilmelidir. Kan yoluyla bulaşan infeksiyonlar yönünden riskli bir yaralanma meydana geldiğinde yaralanan kişinin testlerinin yapılma yükümlülüğü ve test sonuçlarına göre yapılması gereken tedaviler yüklenici sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 6.5.1.12’nci maddesinde “6.5.1.12. Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin ücretin firma tarafından yada sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte, giriş öncesi ya da en geç 15-30 gün içerisinde; HbsAg, AntiHbs, AntiHİV, AntiHCV, Anti Rubella IgG, Suçiçeği, Kabakulak Hemogram, Akciğer Grafisine bakılıp test sonuçları Çalışan Sağlığı Birimine iletilecektir. Test sonuçlarına göre gerekli görülürse Yüklenici hepatit aşılarının yaptırılmasından ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından sorumludur. Daha önce yapılmışsa yapıldığına dair aşı kartı bulunmalı ve kayıtları düzenli olarak tutulmalı, Enfeksiyon Kontrol Komitesi ve Çalışan Sağlığı Birimi gerekli gördüğü hallerde kayıtları görebilmelidir. Kan yoluyla bulaşan infeksiyonlar yönünden riskli bir yaralanma meydana geldiğinde yaralanan kişinin testlerinin yapılma yükümlülüğü ve test sonuçlarına göre yapılması gereken tedaviler Yüklenici’ye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası kapsamında Teknik Şartname düzenlemesinde öngörülen giderlerin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil edildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, birim fiyat teklif cetveli ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen giderlerin ihaleye katılan istekliler tarafından dikkate alınması gerektiği, mevcut düzenlemelerin teklif fiyatı verilmesine engel bir durum teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 ve 78.31’inci maddelerinde “78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin "Teklif fiyata dahil olan giderler " başlıklı 25’inci maddesinde “…eğitim bedeli (eğitimler mesai saatleri içerisinde verilecektir.)…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin "Denetleme" başlıklı 6.6’ncı maddesinde "6.6.5. Yüklenici taahhüt ettiği hizmetler için çalıştırdığı personelin denetimini kendisi sağlayacaktır. Bunun için denetim programları hazırlamakla beraber bu konudaki denetim ve eğitiminden sorumlu olacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin "Eğitim" başlıklı 6.9’uncu maddesinde "6.9.1.Yüklenici; hastane binalarında çalışmalarına izin verilmeden önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim vermek zorundadır. Yüklenici, Personel Eğitim Programının bir kopyasını İdare’nin onayına sunacaktır. Yangın korunma yöntemleri ve yangın tatbikatları da eğitim gereklerinin bir parçasını oluşturacaktır.

6.9.2. Yüklenici akdi yükümlülüklerin yerine getirilmesi için bu eğitimin nasıl yapılacağına ilişkin genel bir brifing sunmaya hazır olmalıdır." düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin "Mesleki Gelişime İlişkin Faaliyetleri Yürütmek" başlıklı 4.2.5’inci maddesinde "4.2.5.3. Meslekle ilgili hizmet içi eğitim, işbaşı eğitimi vb. faaliyetlere katılmak.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33'üncü maddesinde “33.1.1 Yüklenici firma tarafından kanunla belirlenmiş olan ve yasal zorunluluk olan eğitimlerin idarinin oluru ile teknik şartnameye uygun şekilde mesai saatleri içerisinde gerçekleşmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Şartname düzenlemelerinden, işverenin çalışanların branşları ile ilgili eğitim sağlayacağı, bu eğitimlerde geçen süresinin çalışma süresinden sayılacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, çalışanlara verilecek eğitim giderinin mesai saatleri içinde gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu ve bazı eğitim giderlerinin sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği, ihale dokümanında aktarılan düzenlemelere göre verilmesi öngörülen eğitimin mesai saatleri içerisinde verileceğinin düzenlendiği, eğitimin mesai saatleri içerisinde verilmesinden dolayı verilecek eğitimin fazla çalışmaya yol açmayacağı, bu nedenle fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil edilemeyeceği, İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen giderlerin istekli tarafından öngörülecek ilgili maliyet kaleminin fiyat teklifine yansıtabileceği, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında sözleşme ve genel giderler için maliyet kalemine yer verildiği, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde mevcut doküman düzenlemelerine göre verilecek eğitimin ihaleye katılıma engel olmayacağı ve teklif maliyetlerini etkilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğu tarafından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinin 1 inci maddesinde yer alan “Söz konusu ihalede Teknik Şartname'nin 5.3.7'nci maddesinde yer alan "5.3.7.Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını ve sosyal haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510 sayılı yasalara göre). Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, raporlu olma vb. gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır." düzenlemesi ve 6.5.3'üncü maddesinde "Sosyal Güvenlik Mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı sorumluluk firmaya aittir..." düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği” iddia edilmektedir.

Anılan kararda, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir.

İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname'nin “Yemek dağıtım hizmeti genel kuralları” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “5.3.7. Yüklenici, çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını ve sosyal haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır (4857, 506 ve 5510 sayılı yasalara göre). Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, raporlu olma vb. gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan şikâyete konu teknik şartname düzenlemesinin yükleniciyi çalıştırdığı elemanların her türlü özlük ve sosyal haklarını karşılamak (4857,506 ve 5510 sayılı yasaya göre) ve ödemekle sorumlu tuttuğu, bu düzenlemenin ilgili kanunlarda sayılan ve yüklenici tarafından karşılanması gereken işçi özlük haklarına atıf yapan genel ifadeler içerdiği, gerek idare gerek yüklenici tarafından bahsi geçen kanun gereklerine göre işlem tesis edeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin ilgili iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Ancak, 5510 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde ilgili sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde bu maddede belirlenen şartlarda geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği hüküm altına alınmış olup, bu maddede yalnız geçici iş göremezliğin üçüncü günü ve sonraki günlerde işçiye verilecek geçici iş göremezlik ödeneğinden bahsedilmiştir. Oysa Teknik Şartname’nin 5.3.7’nci maddesinde çalışılmayan her gün için eksik elemanın firma tarafından ek ücret talip edilmeden karşılanması istenmiştir. Bu durumda iki gün ve daha az süreli sağlık raporu alan personelin de yerine ikame personel sağlanmasının istendiği, ne kadar personelin bu durumda olabileceğinin önceden yüklenici tarafından tahmin edilemeyeceği, bu şekilde belirsizlik barındıran düzenleme ile teklif alınmasının temel ilkelerle uyuşmadığı gibi bu düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtilafa yol açabileceği düşünülmektedir. İdarenin ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemiş olması gerekmektedir. Bu itibarla Teknik Şartname’nin 5.3.7’nci maddesinin mevzuata aykırı olduğu, öte yandan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci ek maddesinde yer alan “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.” şeklindeki hükümden mazeret izinlerinin ücretli izinler olduğu, 4857 sayılı Kanun’un 53, 54 ve 55’inci maddeleri uyarınca söz konusu günlerde yıllık izinli gibi sayılmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Bahse konu hallerde, ücretli izin kullanan personelin yerine personel getirilmesinin istenilmesini öngören Teknik Şartname’nin 5.3.7’nci maddesindeki düzenlemenin mevzuata uygun olmayacağı değerlendirilmektedir.

Nitekim benzer bir durum için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır. Bu itibarla Teknik Şartname’nin 5.3.7’nci maddesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Kurul Üyesi