KİK Kararı: 2017/UH.I-2694 (4 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/050
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 04.10.2017
Karar No : 2017/UH.I-2694
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/325955 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019-2020 Yılları Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler 209 Kişi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trakya Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 11.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019-2020 Yılları Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler 209 Kişi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.08.2017 tarih ve 47331 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2093 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesindeki “5.3.6. Veri Hazırlama ve teknik hizmetin terine getirilmesi için yüklenici tarafından istihdam edilecek işçilerin ve personelin özlük hakları ile ilgili…her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden yüklenici sorumlu olacaktır” düzenlemesi ile Teknik Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 5.4.4’üncü maddesindeki “5.4.4.3-Sosyal Güvenlik mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı sorumluluk firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz” düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil Mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesindeki “5.4.1.9 Yüklenici çalıştırdığı tüm personelinin ücretin firma tarafından yada sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte giriş öncesi ya da 15-30 gün içerisinde hepatit belirteçlerine bakılıp Enfeksiyon Kontrol Komitesi gerekli görürse hepatit aşılarının yaptırılmasından ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından sorumludur.” düzenlemesinin ikincil mevzuat niteliği taşıyan Kamu İhale Kurulu kararları ile uyumlu olmadığı,

3. Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesindeki “5.4.1.16- Çalışan elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 5’inci maddesindeki “5.8- Yüklenici hastane binalarında çalışmalarına izin verilmeden önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim vermek zorundadır. Yüklenici personel eğitim programının bir kopyasını İdare’nin onayına sunacaktır. Yangın koruma Yöntemleri ve yangın tatbikatları da eğitim gereklerinin bir parçasını oluşturacaktır.” düzenlemesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesindeki “33.1.1 Yüklenici firma tarafından kanunla belirlenmiş olan ve yasal zorunluluk olan eğitimlerin idarenin oluru ile teknik şartnameye uygun şekilde mesai saatlari içerisinde gerçekleşmek zorundadır.” düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde belirlenen eğitimlerin mesai saatleri içerisinde yapılmasının mümkün olmadığı,

5. Teknik Şartname'nin 5.4.3.2'nci maddesinde yer alan "...uymayan personel derhal değiştirilecektir." düzenlemesi ve 5.4.1.1’inci maddesinde yer alan "Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır." düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26'ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. ” hükmü,

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “2018-2019-2020 yılları Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler 209 Kişi” olarak, işin miktarı ve türü “2018-2019-2020 yılları Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetler Hizmet Alımı 209 Kişi” şeklinde belirtilmiştir.

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İhale konusu hizmete ait ödenecek her türlü vergi (KDV hariç) fon, karar pulu bedeli, damga vergisi, eğitim giderleri ( verilecek eğitim teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve kesinlikle mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilecektir.),SGK primleri, işsizlik sigorta primleri, ile personelin gidiş geliş servis bedeli ve teknik şartnamede yüklenici yükümlülüğünde olduğu belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “5.3.6. Veri Hazırlama ve Teknik Hizmetinin yerine getirilmesi için yüklenici tarafından istihdam edilecek işçilerin ve personelin ücretleri yüklenici tarafından ödenecek ve bu işçilerin ve personelin özlük hakları ile ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu, Bölge Çalışma Müdürlükleri, Vergi Daireleri ve sair ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim vergi ve benzeri ödemelerden Yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici bu konuda ilgili mevzuat hükümlerini tam ve eksiksiz uygulamakla yükümlü olup, işçi ve personelinin ücret bordrosu suretlerini ve bordrolara yazılı sigorta primlerinin ödendiğine dair Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alacağı makbuzların fotokopilerini ve İdarenin bu konuda kendisinden talep edebileceği sair belgelerin kopyalarını idare’ye verecektir. Yüklenici işe başlama tarihinden başlayarak 15 (on beş) gün içinde İşyeri Bölge Çalışma Müdürlüğü ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirimde bulunarak yasa, yönetmelik ve tüzüklerin gereklerinin uygulayacak ve bu konudaki ilgili belgelerin birer kopyasını İdare’ye teslim edecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 5.4.4’üncü maddesinde “5.4.4.3- Sosyal Güvenlik Mevzuatının her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı sorumluluk firmaya aittir.

İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz, firna işçiler ait dönem bordrolarını ödemeyi müteakip işçilerin imzalamasından sonra her dönem, hastane idaresine teslim etmek zorundadır. Ayrıca dönem bordroları hiçbir mazeret gösterilmeksizin rahatça görülebilir bir yerde asılı bulundurulacaktır. Bordrolarda gelir ve gider bölümleri ayrıntılı düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede söz konusu Teknik Şartname düzenlemelerinde yüklenicinin yasal ödevlerinin vurgulanmasına ilişkin olarak bazı genel ifadelere yer verildiği, idare ve yüklenicinin sözleşmenin uygulanması aşamasında ilgili kanun ve yönetmeliklere uyması gerektiği, söz konusu düzenlemeler uyarınca yüklenicinin ve idarenin yasal zorunluluktan kaynaklı yükümlülüklerinden muaf tutulamayacağı, ayrıca ihale dokümanında belirtilen her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ihaleye teklif veren isteklilerin de teklif fiyatlarını oluştururken bu hususları dikkate alarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği, bu hususun ihaleye teklif veremeye engel bir durum teşkil etmediği, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesinde 5.4.1.9 Yüklenici çalıştırdığı tüm personelinin ücretin firma tarafından yada sağlık sigortasından karşılanacak şekilde her yeni işe girişte giriş öncesi ya da 15-30 gün içerisinde hepatit belirteçlerine bakılıp Enfeksiyon Kontrol Komitesi gerekli görürse hepatit aşılarının yaptırılmasından ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından sorumludur.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İhale konusu hizmete ait ödenecek her türlü vergi (KDV hariç) fon, karar pulu bedeli, damga vergisi, eğitim giderleri ( verilecek eğitim teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve kesinlikle mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilecektir.),SGK primleri, işsizlik sigorta primleri, ile personelin gidiş geliş servis bedeli ve teknik şartnamede yüklenici yükümlülüğünde olduğu belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’de çalıştırılacak olan tüm personelin hepatit aşılarının ve tetenoz aşılarının yaptırılmasından yüklenicinin sorumlu olacağının belirtildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesindeki “…teknik şartnamede yüklenici yükümlülüğünde olduğu belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi gereğince Teknik Şartname’de belirtilen her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ihaleye teklif veren isteklilerin de teklif fiyatlarını oluştururken bu hususu dikkate alarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği, söz konusu giderin öngörülerek diğer maliyet kalemlerine dağıtılmasının mümkün olduğu, dolayısıyla anılan Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55’inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55’inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesi’nin birinci fıkrasının (a) bendinde “Bu Kanun’un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

… hakkında da uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5’inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

…

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17’nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.

Sigorta prim ve ödeneklerinin hesabına esas tutulacak günlük kazançların alt sınırında meydana gelecek değişikliklerde, yeniden tespit edilen alt sınırın altında bir günlük kazanç üzerinden ödenek almakta bulunanların veya almaya hak kazanmış veya kazanacak olanların bu ödenekleri, günlük kazançlarının alt sınırındaki değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak değiştirilmiş günlük kazançların alt sınırına göre ödenir.

Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.

Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.

Geçici iş göremezlik ödeneklerinin ödeme zamanı ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesinde “…5.4.1.16- Çalışan elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinde personelin doğum, ölüm ve raporlu olması gibi nedenlerle eksilmeleri durumunda eksik personelin ek ücret talep edilmeden yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde ise yıllık ücretli iznin dışında yıllık izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale dokümanında yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesinin istenmediği, doğum, ölüm ve raporlu personel yerine ikame personel çalıştırılmasının düzenlendiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ilgili personelin yerine yeni bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İhale konusu hizmete ait ödenecek her türlü vergi (KDV hariç) fon, karar pulu bedeli, damga vergisi, eğitim giderleri (verilecek eğitim teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve kesinlikle mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilecektir.),SGK primleri, işsizlik sigorta primleri, ile personelin gidiş geliş servis bedeli ve teknik şartnamede yüklenici yükümlülüğünde olduğu belirtilen her türlü gider teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 5.8’inci maddesinde ““5.8- Yüklenici hastane binalarında çalışmalarına izin verilmeden önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim vermek zorundadır. Yüklenici personel eğitim programının bir kopyasını İdare’nin onayına sunacaktır. Yangın koruma Yöntemleri ve yangın tatbikatları da eğitim gereklerinin bir parçasını oluşturacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde Yüklenicinin hastane binalarında çalışmalarına izin verilmeden önce tüm çalışanlara branşları ile ilgili eğitim vermesi gerektiği, bu eğitimlerin teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve mesai saatleri içerisinde gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, yüklenicinin hastane binalarında çalıştırılacak personele branşları ile ilgili eğitim vereceğinin düzenlendiği, İdari Şartname’de bu eğitimlerin mesai saatleri içerisinde olacağının belirtildiği, başvuru sahibi tarafından anılan eğitimlerin mesai saatleri içerisinde verilmesinin mümkün olmadığı belirtilmekle birlikte bu hususa ilişkin dilekçede herhangi bir sebep ileri sürülmediği, idarenin mesai saatleri içerisinde eğitim programını düzenleyebileceği, ayrıca eğitimin mesai saatleri içerisinde farklı mekanlarda da verilebileceği dolayısıyla mesai saatleri içerisinde eğitim verilmesinin ihaleye teklif vermeye engel bir durum teşkil etmediği bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar “ başlıklı 62’nci maddesinde “…e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin “Personele İlişkin Sorumluluklar” başlıklı 5.4.1’inci maddesinde “5.4.1.1’'inci "Yüklenici, idarenin onayı olmayan hiçbir personeli çalıştırmayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin Güvenlikle ilgili Yükümlülükleri” başlıklı 5.4.3’üncü maddesinde “5.4.3.2 Yüklenici istihdam edeceği personelin güvenlik soruşturmasını, istihdam etmeye başlamadan önce, güvenlik prosedürlerine uygun olarak zamanında yaptıracaktır. Yüklenici, personelinin idarenin ve resmi emniyet birimlerinin güvenlik talimatına tam olarak uymalarını sağlayacak, uymayan personeli derhal değiştirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesi uyarınca idarelerce, sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesine yönelik hüküm konulamayacağı belirtilmiş, idarelerin denetim yetkisi sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar ile sınırlandırılmış, ihale dokümanında, ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği hususları belirtilmiştir.

Diğer taraftan Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamaları uyarınca 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde kontrol teşkilatının yetkilerine ilişkin düzenlemeler doğrultusunda, kontrol teşkilatının çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki personelin ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını yükleniciden talep edebileceği, yüklenicinin bu talebi yerine getirmemesi durumunda kontrol teşkilatının bu personelleri görevden uzaklaştırma yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, söz konusu çalışanların kontrol teşkilatının onayı ile firma tarafından alınan personel arasından belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme olduğu, bahse konu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, anılan Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğu tarafından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinin 3 üncü maddesinde yer alan “Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesindeki “5.4.1.16- Çalışan elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu” iddia edilmektedir.

Anılan kararda, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir.

İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Sorumluluk ve Yükümlülükleri” başlıklı 5.4’üncü maddesinde “…5.4.1.16- Çalışan elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Karar’da da yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde idare tarafından belirlenecek personel sayısı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53, 54 ve 55’inci maddelerindeki düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği, izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılabileceği, izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının yükleniciden talep edilemeyeceği, idarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede 5510 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde ilgili sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde bu maddede belirlenen şartlarda geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği hüküm altına alınmış olup, bu maddede yalnız geçici iş göremezliğin üçüncü günü ve sonraki günlerde işçiye verilecek geçici iş göremezlik ödeneğinden bahsedilmiştir. Oysa Teknik Şartname’nin 5.4.1.16’ncı maddesinde çalışılmayan her gün için eksik elemanın firma tarafından ek ücret talip edilmeden karşılanması istenmiştir. Bu durumda iki gün ve daha az süreli sağlık raporu alan personelin de yerine ikame personel sağlanmasının istendiği, ne kadar personelin bu durumda olabileceğinin önceden yüklenici tarafından tahmin edilemeyeceği, bu şekilde belirsizlik barındıran düzenleme ile teklif alınmasının temel ilkelerle uyuşmadığı gibi bu düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtilafa yol açabileceği düşünülmektedir. İdarenin ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemiş olması gerektiğinden Teknik Şartname’nin 5.4.1.16’ncı maddesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan idare tarafından hazırlanan Teknik şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “…5.4.1.16- Çalışan elemanların doğum, Ölüm ve raporlu olma ve benzeri gibi nedenlerle eksilmeleri halinde, eksik eleman yüklenici tarafından ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, aktarılan Teknik Şartname maddesinin kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesindeki “…izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir.” açıklamasına aykırı olduğu, idare tarafından çalıştırılacak personel sayısı belirlenirken çalışacak personelin izinli olma durumları dikkate alınarak personel sayısının belirlenmesi gerektiği, yapılan düzenlemenin Kamu ihale genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Kurul Üyesi