KİK Kararı: 2017/UH.I-2641 (27 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/048
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 27.09.2017
Karar No : 2017/UH.I-2641

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Tepe Sosyal Hiz. Tem. İnş. Enerji Med. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Huzur Mahallesi 1218. Cadde No: 19/B Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü,

Eski Londra Asfaltı, Adnan Kahveci Bulvarı Siyavuşpaşa Durağı Çocuk Sitesi Bahçelievler/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/389596 İhale Kayıt Numaralı “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 Tarihleri Arası (3 Yıl Süreli) Görevlendirmek Üzere 1621 Kişi Bakım Personeli” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 07.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 Tarihleri Arası (3 Yıl Süreli) Görevlendirmek Üzere 1621 Kişi Bakım Personeli” ihalesine ilişkin olarak Tepe Sosyal Hiz. Tem. İnş. Enerji Med. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2017 tarih ve 49168 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2211 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımının yapıldığı, Sözleşme Tasarısı’nın 5’inci maddesinde yer alan iş tanımına bakıldığında, yüklenici tarafından temin edilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamını kapsayan bir iş olduğu ve bu işlerin bir sözleşmeye ait olarak istenildiği, isteklilerin ihale konusu ile aynı olan bu işleri bir arada yapmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,

2. İhale dokümanında ihale konusu işin tamamı için teklif verileceğinin belirtildiği, ihalede sadece teklif edilmesi gereken asgari işçilik bedellerine bakıldığında dahi gerçekleşen fiyatların oldukça yüksek olduğu, ihalenin kısımlara ayrılarak yapılması halinde hem ihaleye katılan istekli sayısının fazla olacağı hem de ihalede sağlıklı fiyat yarışmasının oluşacağı, bu şekilde yapılan bir ihale kamunun lehine olacağı, her ne kadar ihalede kısmi teklif verilip verilemeyeceğine ilişkin düzenlemenin idarelerin takdir yetkisinde olduğu görülmekte ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelerle sınırlı olduğu ve bu ilkelerin idarenin aldığı kararlarla aşılamayacağının açık olduğu, birbirinden ayrılmaz nitelikte olmayan bakım tesislerinin hizmeti işinin tek bir ihalede birleştirilerek teklif verilmesi zorunluluğundan dolayı ihaleye katılımın engellendiği, ihalenin kısmi teklife açılması halinde rekabetin artacağı,

3. a) İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.2. Yüklenici firma bu işte 18 yaşından küçük işçi çalıştırmayacaktır, ancak çocuklara yönelik hizmet veren kuruluşlarımızda tercihen 25 yaşını doldurmuş işçi çalıştıracaktır.” düzenlemesine yer verildiği, işin yürütülmesi sırasında çalışacak olan personelin nitelikleriyle ilgili idarelerin her ne kadar takdir hakkı bulunuyor ise de, idare tarafından çalıştırılacak olan şoför personelde yaş şartının aranmasının 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,

b) İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.3. Hizmete başlayamayan ve Genel Müdürlükçe kapanış onayı verilen kuruluş için görevlendirilen bakım elemanı idarece uygun olan başka bir kuruluşta istihdam edilecektir.” düzenlemesi ile işverene verilen nakil hakkının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine aykırı olduğu, anılan Kanun hükmüne göre işçinin yazılı olarak onayının alınması gerektiği, Kanun’un bu hükmüne uyulmaması halinde işçi açısından iş akdinin haklı nedenle derhal feshinin söz konusu olacağı, ayrıca Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinde “Yüklenici personeli, ilgili birim içerisinde aynı birimin başka işyerine veya başka birimlere naklini, buralarda verilecek olan işleri ve/veya diğer görevleri yerine getirmeyi kabul eder.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla yükleniciye çalışma koşullarında işçinin onayı alınmaksızın esaslı şekilde değişiklik yapılmasına olanak sağlayan, yüklenicinin nakil hakkına ve görev değişikliğine dair söz konusu Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinin hukuka aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “… Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri… ifade eder.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “…72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır…” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilerin bakımına ilişkin işler müştereken veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesinin yer aldığı, aynı düzenlemeye İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Aynı Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adının “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 tarihleri arası (3 yıl süreli) görevlendirmek üzere 1621 kişi Bakım Personeli” olduğu, miktarı ve türünün “1621 kişi Bakım Personeli ile İl Müdürlüğümüze bağlı kuruluşlarda korunma ve bakım altındaki çocuklara, yaşlılara ve engellilere her gün verilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi” olduğu, ayrıntılarına ise Şartname’nin ekinde yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; 1621 kişi Bakım Personeli ile İl Müdürlüğümüze bağlı kuruluşlarda korunma ve bakım altındaki çocuklara, yaşlılara ve engellilere her gün verilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin özetle “İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımının yapıldığı, Sözleşme Tasarısı’nın 5’inci maddesinde yer alan iş tanımına bakıldığında, yüklenici tarafından temin edilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamını kapsayan bir iş olduğu ve bu işlerin bir sözleşmeye ait olarak istenildiği, isteklilerin ihale konusu ile aynı olan bu işleri bir arada yapmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu” şeklinde iddiası bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasına yönelik olarak idarece özetle “İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 5’nci maddesinde çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilere yönelik bakım hizmeti işinin tanımının yapıldığı, işin tanımında belirtilen aktivitelerin bakım personeli tarafından yerine getirileceği, benzer iş tanımında veya ibaresinin kullanıldığı, ayrıca, ihale konusu iş 7/24 saat esasına göre hizmet veren sosyal hizmet kuruluşlarında koruma ve bakım altında olan engelliler, yaşlılar ve çocukların bakımının bu konuda gerekli yeterliğe sahip personel tarafından yerine getirilmesi işi olup, çocuk (bebek), yaşlı (özel bakım yaşlısı) ve engelli bakımı işi bu konuda uzmanlık gerektirdiği, kuruluşlarda kalan bireylerin gizliliği, mahremiyeti, psiko-sosyal durumları dikkate alındığında ihale dokümanındaki benzer iş tanımının bu bireylerin bakımına yönelik olduğu, kuruluşlardan birçoğunun ev tipi sosyal hizmet birimi olması nedeniyle bu konuda (çocuk evleri sitesi ve çocuk evleri) 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 4’üncü maddesi gereği ev hizmeti olarak İş Kanunu’ndan çıkarılması dikkate alındığında, herhangi bir personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işleriyle eşdeğer tutulamayacağı, bu nedenle benzer iş tanımında mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığı” şeklinde karar alınmıştır.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilerin bakımına ilişkin işlerin müştereken veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, söz konusu madde lafzi yorumlandığında, işler arasında “veya” ibaresine yer verildiği, bu doğrultuda personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilerin bakımına ilişkin işlerin birlikte ya da ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede açıkça belirtildiği, bahsi geçen düzenlemede idarece benzer iş tanımının geniş yapıldığı ve anılan işlerin birlikte yapılmasının zorunlu tutulmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 5’inci maddesinde yer alan iş tanımının benzer iş olarak anlaşıldığı, ihale konusu işin tanımında yer alan faaliyetlerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında bakım personelleri tarafından yerine getirilecek günlük işler olduğu, benzer iş tanımının İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlendiği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde benzer iş tanımının düzenlemediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu ihale mevzuatında kısmi teklif “Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibariyle belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklif” şeklinde tanımlanmıştır.

Bununla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı idari şartnamede belirtilmesi zorunlu hususlar arasında sayılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4’üncü maddesinde “16.4.1.İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 tarihleri arası (3 yıl süreli) görevlendirmek üzere 1621 kişi Bakım Personeli

b) Miktarı ve türü:

1621 kişi Bakım Personeli

1621 kişi Bakım Personeli ile İl Müdürlüğümüze bağlı kuruluşlarda korunma ve bakım altındaki çocuklara, yaşlılara ve engellilere her gün verilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 1. Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü, 2. Anadolu Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 3. Beykoz Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 4. Kemerburgaz Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 5.Ağaçlı Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 6.Emrullah Turanlı Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 7. Kocamustafapaşa Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 8.Eyüp Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 9.Küçükyalı Sevgi Evleri Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 10.Şeyh Zayed Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 11.Atatürk Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü, 12.Yakacık Hatice Abbas Halim Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 13.Kasımpaşa Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 14.Zeytinburnu Yetiştirme Yurdu Sevgi Evleri Müdürlüğü, 15.Beylikdüzü Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 16.Alibeyköy Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 17.Ayvansaray Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 18.Florya Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü , 19.Şeyh Zayed Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü (Bahçelievler 80.Yıl), 20.Avrupa Yakası Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü, 21.Anadolu Yakası Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü, 22.Galip Öztürk Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü , 23.Yeldeğirmeni Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 24.Pendik Tenzile Erdoğan Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü, 25.Üsküdar Hasan Tan Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 26.Tepekent Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 27.Marmara Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 28. 1 Nolu Özel Donanımlı Kadın Konukevi Müdürlüğü, 29. 2.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 30. 3.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 31. 4.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 32. 5.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 33. 6.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 34. 7.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 35. 9. Kadın Konukevi Müdürlüğü, 36. 10.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 37. Zeytinburnu Semiha Şakir Huzurevi Müdürlüğü, 38. Prof.Dr.Fahrettin Kerim-Nilüfer Gökay Huzurevi Yaşlı Bak.Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 39. Maltepe Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 40.Bahçelievler Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 41. İzzet Baysal Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 42.Sultangazi Huzurevi Müdürlüğü, 43. Beylikdüzü Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh. Merkezi Müdürlüğü, 44.Göztepe Semiha Şakir Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 45.Etiler Huzurevi Ybrm Müdürlüğü, 46.Bahçelievler Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 47.Metin Sabancı Spastik Çocuklar Merkezi Müdürlüğü, 48.İstanbul Bakım Rehabilitasyon Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 49. Esenyurt Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, 50. 80. Yıl Bakırköy Engelliler Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 51. Pendik Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 52. İstanbul Engelliler Mesleki Eğitim Ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir…” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde “9. İstekliler tekliflerini, Birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle, her bir iş kaleminin miktarı ile bu kalemler için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede 41 adet ihale dokümanı satın alındığı, 07.09.2017 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 13.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararında, Seven İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş.- Marmara Tem. İnş. gıda ve Kargo Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş bitirme belgesinin benzer işe uygun olmaması, On İl. Sağ. Hiz. İnş. El. Gıda Ür. Bil. Tem. Hiz. İnsan Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.- Humay Tem. Sağlık Hiz. İnş. El. Gıda Bil. İl. İn. Kay. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı teklifle birlikte geçici teminat sunulmaması, Helin Organizasyon- Mehmet Sait Gül’ün teşekkür mektubu sunması, Urha Tem. İnş. Ltd. Şti.nin ihale dokümanı almaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin Lapis Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. -Efe Sosyal Hiz. Ltd. Şti.- Atm Destek Hiz. Dan. Med. İl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve İdeal Bilgi Yön. Sos. Sağlık Hiz. Eğ. Ter. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Kültür Tem. Bak. Hiz. Tur. İlaç. Oto. ve Yem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-Asal Bil. Kültür Sanat Spor Sağlık ve Reh. Merk. Org. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’de ve İhale İlanı’nda ihalede işin tamamı için teklif verileceğinin düzenlendiği, bu doğrultuda söz konusu ihalede kısmi teklif verilemeyeceği, bu doğrultuda kamu ihale mevzuatında idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmi teklife açmalarının zorunlu olduğuna veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla bu hususta idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu takdir yetkisinin kanun kapsamındaki bütün idareler için uyulması zorunlu kurallar olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olarak kullanılmasının hukuki bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı üzerinden yapılan incelemede, şikâyete konu işin adının “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 Tarihleri Arası (3 Yıl Süreli) Görevlendirmek Üzere 1621 Kişi Bakım Personeli” olduğu, söz konusu işin süresi, niteliği ve büyüklüğü dikkate alındığında, ihalede istenilen yeterlik kriterlerinin çok büyük olduğu, dolayısıyla ihaleye katılımın engellendiği, rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması adına işin kısmi teklife açılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, ayrıca kısım sayısının idare tarafından takdir edileceğinin doğal olduğu, kısmi teklife açık olmayan bahse konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.2. Yüklenici firma bu işte 18 yaşından küçük işçi çalıştırmayacaktır, ancak çocuklara yönelik hizmet veren kuruluşlarımızda tercihen 25 yaşını doldurmuş işçi çalıştıracaktır.

47.3. Hizmete başlayamayan ve Genel Müdürlükçe kapanış onayı verilen kuruluş için görevlendirilen bakım elemanı idarece uygun olan başka bir kuruluşta istihdam edilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

a) Başvuru sahibi tarafından özetle “İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.2. Yüklenici firma bu işte 18 yaşından küçük işçi çalıştırmayacaktır, ancak çocuklara yönelik hizmet veren kuruluşlarımızda tercihen 25 yaşını doldurmuş işçi çalıştıracaktır.” düzenlemesine yer verildiği, işin yürütülmesi sırasında çalışacak olan personellerin nitelikleriyle ilgili idarelerin her ne kadar takdir hakkı bulunuyor ise de, idare tarafından çalıştırılacak olan şoför personellerinde yaş şartının aranmasının İş Kanunu’na aykırı olduğu” şeklinde iddiaya yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu şikâyet başvurusuna yönelik olarak idarece özetle “İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesi ile ilgili şikayet incelendiğinde, ihale dokümanında şoför personel alımıyla ilgili herhangi bir husus bulunmadığı, öte yandan, sosyal hizmet kuruluşlarında görevlendirilecek bakım personeli kuruluşlarda kalan çocuklara anne şefkati ile çocukların öz bakımı başta olmak üzere günlük yaşam becerileri edinmeleri amacıyla uygun etkinlikler yapmak, uygun rol model olmak ve gerektiğinde rehberlik yapmakla görevli olduğundan, çocuklara yönelik sosyal hizmet kuruluşları 0-18 yaş grubu çocuklara hizmet verdiğinden, anılan maddede yüklenici firma bu işte 18 yaşından küçük işçi çalıştırmayacağının düzenlendiği, ancak çocuklara yönelik hizmet yeren kuruluşlarda tercihen 25 yaşını doldurmuş işçi çalıştıracağının belirtildiği, ilgili maddede 25 yaşından küçük işçi çalıştırılamaz denmediği, yalnızca çocuklara yönelik sosyal hizmet merkezlerinde kalan bireylerin yaş grubu dikkate alınarak, bakım personelinin (bakıcı annenin) kuruluşta kalan çocuklarla aynı veya çok yakın yaşta olmasının, çocukların gelişimi açısından geçmiş yıllardan da edinilmiş bir tecrübeyle sağlıklı durum oluşturmayacağı gereğinden doğan bir tercih söz konusu olduğu, bu nedenle İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesinde mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığı” şeklinde karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı incelendiğinde, şikâyete konu iş kapsamında şoför personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesinde yükleniciler tarafından bahse konu işte 18 yaşından küçük işçi çalıştırılamayacağı, ancak çocuklara yönelik hizmet veren kuruluşlarda tercihen 25 yaşını doldurmuş işçi çalıştırılacağı ifadesine yer verildiği, söz konusu iş çocukların bakımlarına yönelik olduğundan, işin niteliğinden kaynaklanan bir belirleme olduğu, anılan maddeden 25 yaşını doldurmuş işçilerin tercih edileceği, fakat 25 yaşını doldurmamış işçilerin de çalıştırılmasının engellenmediği, dolayısıyla bahsedilen düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

b) Başvuru sahibi tarafından özetle “İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.3. Hizmete başlayamayan ve Genel Müdürlükçe kapanış onayı verilen kuruluş için görevlendirilen bakım elemanı idarece uygun olan başka bir kuruluşta istihdam edilecektir.” düzenlemesi ile işverene verilen nakil hakkının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine aykırı olduğu, anılan Kanun hükmüne göre işçinin yazılı olarak onayının alınması gerektiği, Kanunun bu hükmüne uyulmaması halinde işçi açısından iş akdinin haklı nedenle derhal feshinin söz konusu olacağı, ayrıca Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinde “Yüklenici personeli, ilgili birim içerisinde aynı birimin başka işyerine veya başka birimlere naklini, buralarda verilecek olan işleri ve/veya diğer görevleri yerine getirmeyi kabul eder.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla yükleniciye çalışma koşullarında işçinin onayı alınmaksızın esaslı şekilde değişiklik yapmasına olanak sağlayan, yüklenicinin nakil hakkına ve görev değişikliğine dair söz konusu Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinin hukuka aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde iddiaya yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece özetle “İdari Şartname’nin 47.3’üncü maddesiyle ilgili şikayet incelendiğinde, ilgili maddede 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı bir durum söz konusu olmamakla beraber, ev tipi sosyal hizmet birimleri (çocuk evleri sitesi ve çocuk evleri) anılan Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 4’üncü maddesi gereği ev hizmeti olarak İş Kanunu’ndan çıkarıldığı, bu nedenle İdari Şartname’nin 47.3’üncü maddesinde mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığı” şeklinde karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin 47.3’üncü maddesinde hizmete başlayamayan ve Genel Müdürlükçe kapanış onayı verilen kuruluş için görevlendirilen bakım elemanının idarece uygun olan başka bir kuruluşta istihdam edileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla anılan maddede aktif faaliyetini yürüten kuruluşlarda çalışan personelin idare onayı ile başka bir kuruluşta istihdam edileceğine yönelik düzenleme yapılmadığı, söz konusu hususun çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik getirmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin “Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinde “Yüklenici personeli, ilgili birim içerisinde aynı birimin başka işyerine veya başka birimlere naklini, buralarda verilecek olan işleri ve/veya diğer görevleri yerine getirmeyi kabul eder.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla yükleniciye çalışma koşullarında işçinin onayı alınmaksızın esaslı şekilde değişiklik yapmasına olanak sağlayan, yüklenicinin nakil hakkına ve görev değişikliğine dair söz konusu Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinin hukuka aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği” yönündeki iddiası incelendiğinde, Teknik Şartname’de 11.1’inci maddesi adı altında herhangi bir maddenin bulunmadığı gibi söz konusu hususa yönelik de bir düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi