KİK Kararı: 2017/UH.I-2640 (27 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/048
Gündem No : 74
Karar Tarihi : 27.09.2017
Karar No : 2017/UH.I-2640

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Bilgecan İnş. Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Seyrantepe Mahallesi Çelikay Caddesi No: 30/8 Kağıthane/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü,

Eski Londra Asfaltı, Adnan Kahveci Bulvarı Siyavuşpaşa Durağı Çocuk Sitesi Bahçelievler/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/389596 İhale Kayıt Numaralı “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 Tarihleri Arası (3 Yıl Süreli) Görevlendirmek Üzere 1621 Kişi Bakım Personeli” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 07.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 Tarihleri Arası (3 Yıl Süreli) Görevlendirmek Üzere 1621 Kişi Bakım Personeli” ihalesine ilişkin olarak Bilgecan İnş. Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2017 tarih ve 49063 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2200 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu hizmetin niteliği itibariyle çok büyük olduğu ve birbirinden ayrılabilir kısımlardan oluştuğu, bu nedenle ihalenin tamamına teklif verilmesi gerektiği yönündeki ihale dokümanı düzenlemesinin ihaleye katılımı engellediği, ihalenin kısmi teklife açılması halinde rekabetin ve ihaleye katılımın artacağı, ihalenin bu şekilde yapılması durumunda ihaleye katılacak istekli sayısının üçü geçmeyeceği ve rekabetin oluşmayacağı, kamu yararı açısından ihalenin kısımlara ayrılması gerektiği, ihale konusu hizmetin kısımlara bölünmeden tamamı üzerinden teklif alınması ve isteklilerin de işin tamamı için yeterlik ölçütlerini sağlamak zorunda olmalarının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde ve İhale İlanı’nda yer alan benzer iş tanımının sınırlı tutulmasının rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu ve ihaleye katılımı engellediği, aynı nitelikteki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet veren isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği,

3. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde resmi ve dini bayram tatillerinde tüm personelin çalıştırılacağı ve aynı zamanda tüm personele 36 ay boyunca 22,5 saat fazla mesai yaptırılacağının düzenlendiği, bu durum 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu, personelin hiçbir bayram izni kullanmaması ve düzenli olarak fazla mesai yapmasının sosyal hayatını olumsuz etkileyeceği, tatil günlerine denk gelen mesai izinlerinin kullanılamayacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele ilave ücret ödenecek gün sayısının idarece vardiya programı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu ihale mevzuatında kısmi teklif “Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibariyle belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklif” şeklinde tanımlanmıştır.

Bununla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı idari şartnamede belirtilmesi zorunlu hususlar arasında sayılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4’üncü maddesinde “16.4.1.İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 tarihleri arası (3 yıl süreli) görevlendirmek üzere 1621 kişi Bakım Personeli

b) Miktarı ve türü:

1621 kişi Bakım Personeli

1621 kişi Bakım Personeli ile İl Müdürlüğümüze bağlı kuruluşlarda korunma ve bakım altındaki çocuklara, yaşlılara ve engellilere her gün verilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 1. Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü, 2. Anadolu Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 3. Beykoz Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 4. Kemerburgaz Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 5.Ağaçlı Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 6.Emrullah Turanlı Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 7. Kocamustafapaşa Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 8.Eyüp Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 9.Küçükyalı Sevgi Evleri Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 10.Şeyh Zayed Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 11.Atatürk Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü, 12.Yakacık Hatice Abbas Halim Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü, 13.Kasımpaşa Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 14.Zeytinburnu Yetiştirme Yurdu Sevgi Evleri Müdürlüğü, 15.Beylikdüzü Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 16.Alibeyköy Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 17.Ayvansaray Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 18.Florya Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü , 19.Şeyh Zayed Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü (Bahçelievler 80.Yıl), 20.Avrupa Yakası Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü, 21.Anadolu Yakası Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü, 22.Galip Öztürk Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü , 23.Yeldeğirmeni Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 24.Pendik Tenzile Erdoğan Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü, 25.Üsküdar Hasan Tan Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 26.Tepekent Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 27.Marmara Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü, 28. 1 Nolu Özel Donanımlı Kadın Konukevi Müdürlüğü, 29. 2.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 30. 3.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 31. 4.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 32. 5.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 33. 6.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 34. 7.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 35. 9. Kadın Konukevi Müdürlüğü, 36. 10.Kadın Konukevi Müdürlüğü, 37. Zeytinburnu Semiha Şakir Huzurevi Müdürlüğü, 38. Prof.Dr.Fahrettin Kerim-Nilüfer Gökay Huzurevi Yaşlı Bak.Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 39. Maltepe Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 40.Bahçelievler Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 41. İzzet Baysal Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 42.Sultangazi Huzurevi Müdürlüğü, 43. Beylikdüzü Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh. Merkezi Müdürlüğü, 44.Göztepe Semiha Şakir Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Reh.Merkezi Müdürlüğü, 45.Etiler Huzurevi Ybrm Müdürlüğü, 46.Bahçelievler Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 47.Metin Sabancı Spastik Çocuklar Merkezi Müdürlüğü, 48.İstanbul Bakım Rehabilitasyon Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 49. Esenyurt Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, 50. 80. Yıl Bakırköy Engelliler Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 51. Pendik Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, 52. İstanbul Engelliler Mesleki Eğitim Ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir…” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde “9. İstekliler tekliflerini, Birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle, her bir iş kaleminin miktarı ile bu kalemler için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede 41 adet ihale dokümanı satın alındığı, 07.09.2017 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 13.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararında, Seven İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş.- Marmara Tem. İnş. gıda ve Kargo Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş bitirme belgesinin benzer işe uygun olmaması, On İl. Sağ. Hiz. İnş. El. Gıda Ür. Bil. Tem. Hiz. İnsan Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.- Humay Tem. Sağlık Hiz. İnş. El. Gıda Bil. İl. İn. Kay. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifle birlikte geçici teminat sunulmaması, Helin Organizasyon- Mehmet Sait Gül’ün teşekkür mektubu sunması, Urha Tem. İnş. Ltd. Şti.nin ihale dokümanı almaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin Lapis Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. -Efe Sosyal Hiz. Ltd. Şti.- Atm Destek Hiz. Dan. Med. İl. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve İdeal Bilgi Yön. Sos. Sağlık Hiz. Eğ. Ter. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Kültür Tem. Bak. Hiz. Tur. İlaç. Oto. ve Yem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-Asal Bil. Kültür Sanat Spor Sağlık ve Reh. Merk. Org. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’de ve İhale İlanı’nda ihalede işin tamamı için teklif verileceğinin düzenlendiği, bu doğrultuda söz konusu ihalede kısmi teklif verilemeyeceği, bu doğrultuda kamu ihale mevzuatında idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmi teklife açmalarının zorunlu olduğuna veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla bu hususta idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu takdir yetkisinin kanun kapsamındaki bütün idareler için uyulması zorunlu kurallar olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olarak kullanılmasının hukuki bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı üzerinden yapılan incelemede, şikâyete konu işin adının “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 Tarihleri Arası (3 Yıl Süreli) Görevlendirmek Üzere 1621 Kişi Bakım Personeli” olduğu, söz konusu işin süresi, niteliği ve büyüklüğü dikkate alındığında, ihalede istenilen yeterlik kriterlerinin çok büyük olduğu, dolayısıyla ihaleye katılımın engellendiği, rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması adına işin kısmi teklife açılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, ayrıca kısım sayısının idare tarafından takdir edileceğinin doğal olduğu, kısmi teklife açık olmayan bahse konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “… Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri… ifade eder.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “…72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır…” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilerin bakımına ilişkin işler müştereken veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesinin yer aldığı, aynı düzenlemeye İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Aynı Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adının “İl Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşlarda 01/01/2018-31/12/2020 tarihleri arası (3 yıl süreli) görevlendirmek üzere 1621 kişi Bakım Personeli” olduğu, miktarı ve türünün “1621 kişi Bakım Personeli ile İl Müdürlüğümüze bağlı kuruluşlarda korunma ve bakım altındaki çocuklara, yaşlılara ve engellilere her gün verilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi” olduğu, ayrıntılarına ise Şartname’nin ekinde yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede başka bir istekli olabilecek tarafından aynı konuya ilişkin yapılan bir şikâyet başvurusu üzerine, idarece özetle “İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 5’nci maddesinde çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilere yönelik bakım hizmeti işinin tanımının yapıldığı, işin tanımında belirtilen aktivitelerin bakım personeli tarafından yerine getirileceği, benzer iş tanımında veya ibaresinin kullanıldığı, ayrıca, ihale konusu iş 7/24 saat esasına göre hizmet veren sosyal hizmet kuruluşlarında koruma ve bakım altında olan engelliler, yaşlılar ve çocukların bakımının bu konuda gerekli yeterliğe sahip personel tarafından yerine getirilmesi işi olup, çocuk (bebek), yaşlı (özel bakım yaşlısı) ve engelli bakımı işi bu konuda uzmanlık gerektirdiği, kuruluşlarda kalan bireylerin gizliliği, mahremiyeti, psiko-sosyal durumları dikkate alındığında ihale dokümanındaki benzer iş tanımının bu bireylerin bakımına yönelik olduğu, kuruluşlardan birçoğunun ev tipi sosyal hizmet birimi olması nedeniyle bu konuda (çocuk evleri sitesi ve çocuk evleri) 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 4’üncü maddesi gereği ev hizmeti olarak İş Kanunu’ndan çıkarılması dikkate alındığında, herhangi bir personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işleriyle eşdeğer tutulamayacağı, bu nedenle benzer iş tanımında mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığı” şeklinde karar alınmıştır.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilerin bakımına ilişkin işlerin müştereken veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, söz konusu madde lafzi yorumlandığında, işler arasında “veya” ibaresine yer verildiği, bu doğrultuda personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilerin bakımına ilişkin işlerin birlikte ya da ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede açıkça belirtildiği, bahsi geçen düzenlemede idarece benzer iş tanımının geniş yapıldığı ve anılan işlerin birlikte yapılmasının zorunlu tutulmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olarak gerçekleştirilen ve ihale konusu iş büyüklüğündeki herhangi bir hizmet işinin de benzer iş olarak kabul edilmesinin istenildiği, fakat yukarıda aktarılan idare cevabı ve işin niteliği göz önüne alındığında, şikâyete konusu işin sosyal hizmet kuruluşlarında korunma ve bakım altındaki çocuklara, yaşlılara ve engellilere her gün verilen bakım, temizlik, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi, okul vb.) banyo yaptırma, tuvalet alışkanlığı edindirme vb. günlük yaşam aktivitelerine yönelik işler olduğu, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olarak gerçekleştirilen herhangi bir hizmet işinden farklı olduğu, ihale konusu işte bakım personelinin önem kazandığı ve yüklenicilerin de bu alanda tecrübe ve deneyim sahibi olmalarının istenildiği, dolayısıyla idare tarafından ihale dokümanında kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya engellilerin bakımına ilişkin işlerin benzer iş olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63’üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır...” hükmü

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde “Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir.

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1. (Değişik: 20/4/1983 - 2818/1 md.) 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.

C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.

D) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. (1)(2)

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu 1121 (Binyüzyirmibir) bakım elemanına, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %55 (yüzdeellibeş) fazlası ücret ödenecektir.

b) Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu 49 (Kırkdokuz) Engelli İşçi bakım elemanına, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %55 (yüzdeellibeş) fazlası ücret ödenecektir.

c) Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan yüksekokul mezunu 421 (Dortyüzyirmibir) bakım elemanına, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %65 (yüzdealtmışbeş) fazlası ücret ödenecektir.

ç) Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan yüksekokul/üniversite mezunu 7 (yedi) bakım koordinatörüne, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %75 (yüzdeyetmişbeş) fazlası ücret ödenecektir.

h) Hizmet alımı yoluyla Etiler Huzurevi YBRM'de çalışan 23 (yirmi üç) bakım elemanına, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %75 (yüzdeyetmişbeş) fazlası ücret ödenecektir.

25.3.1.2. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti:

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam yevmiye 73.098 (Yetmişüçbindoksansekiz) gün için;

a) Bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu 1121 (Binyüzyirmibir) bakım elemanına çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir. (1121x46,5=52.126,50 yevmiye)

b) Bakım işinde çalışan yüksekokul mezunu 421 (Dörtyüzyirmibir) bakım elemanına çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir. (421x46,5=19.576,50 yevmiye)

d) Bakım işinde çalışan yüksekokul/üniversite mezunu 7 (yedi) bakım koordinatörü ve Etiler HYBRM de çalışan 23 (Yirmiüç) bakım elemanına, çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir. (30x46,5=1.395 yevmiye)

25.3.1.3.Fazla çalışma ücreti:

Fazla çalışma ücreti çalışılacak toplam 1.273.320 (Birmilyonikiyüzyetmişüçbinüçyüzyirmi) saat için; (1.572x22,5x36= 1.273.320 saat)

a) Kuruluşlarda bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu 1121 (Binyüzyirmibir) bakım elemanına çalışılan her saat için günlük ücretine ilaveten ayrıca 908.010 (Dokuzyüzsekizbinon) saat fazla çalışma ücreti ödenecektir. (1121x22,5x36=908.010 saat)

b) Kuruluşlarda bakım işinde çalışan yüksekokul mezunu 421 (Dörtyüzyirmibir) bakım elemanına çalışılan her saat için günlük ücretine ilaveten ayrıca 341.010 (Üçyüzkırbirbinon) saat fazla çalışma ücreti ödenecektir.(421x22,5x36=341.010 saat)

c) Çocuk Yuvalarında ve Koordinasyon Merkezlerinde bakım koordinatörü olarak çalışan yüksekokul/üniversite mezunu 7 (yedi) bakım koordinatörüne ve Etiler HYBRM'de çalışılan 23 (yirmiüç) bakım elemanına her saat için günlük ücretine ilaveten ayrıca 24.300 (Yirmidörtbinüçyüz) saat fazla çalışma ücreti ödenecektir. (30x22,5x36=24.300 saat)

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

a) 1617 kişi bakım personelinin yemeği, mesaisine denk gelen öğünlerde idarece ayni olarak verilecek olup, bu gider için istekli tarafından ayrıca maliyet hesabı yapılmayacaktır.

b) Koordinasyon Merkezlerinde çalışan 4 kişi Bakım Koordinatörüne aylık 22 gün üzerinden günlük brüt 8,00 TL (Sekiz Türk Lirası) nakdi yemek ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

c) 1617 kişi bakım personeline aylık (26 gün) üzerinden günlük brüt 9,00 TL (Dokuz Türk Lirası) nakdi yol ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

ç) Koordinasyon Merkezlerinde çalışan 4 kişi Bakım Koordinatörüne aylık 22 gün üzerinden günlük brüt 9,00 TL (Dokuz Türk Lirası) nakdi yol ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

…

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş için; iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 2 (İki)'dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveline aşağıda yer verilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Bakım Elemanı (aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 9 TL yol ücreti öngörülmüştür.)(Brüt asgari ücretin %55 fazlası)

Ay

1121,00

36

2

Bakım Elemanı (Engelli İşçi) (aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 9 TL yol ücreti öngörülmüştür.)(Brüt asgari ücretin %55 fazlası)

Ay

49,00

36

3

Bakım Elemanı (aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 9 TL yol ücreti öngörülmüştür.)(Brüt asgari ücretin %65 fazlası)

Ay

421,00

36

4

Bakım Koordinatörü, Etiler HYBRM Bakım Elemanı (aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 9 TL yol ücreti öngörülmüştür.)(Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

Ay

26,00

36

5

Bakım Koordinatörü (aylık 22 gün üzerinden günlük brüt 8 TL yemek ücreti ve günlük brüt 9 TL yol ücreti öngörülmüştür.)(Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

Ay

4,00

36

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bakım Elemanı Brüt asgari ücretin %55 fazlası

gün

52.126,5

2

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bakım Elemanı Brüt asgari ücretin %65 fazlası

gün

19.576,5

3

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bakım Koordinatörü, Etiler HYBRM Bakım Elemanı Brüt asgari ücretin %75 fazlası

gün

1.395

4

Fazla çalışma Bakım Elemanı Brüt asgari ücretin %55 fazlası

saat

908.010

5

Fazla çalışma Bakım Elemanı Brüt asgari ücretin %65 fazlası

saat

341.010

6

Fazla çalışma Bakım Koordinatörü, Etiler HYBRM Bakım Elemanı Brüt asgari ücretin %75 fazlası

saat

24.300

Yukarıda aktarılan 2429 sayılı Kanun hükmü çerçevesinde 01.01.2018-31.12.2020 tarihleri arasında yürütülecek başvuruya konu ihalede, toplam iş süresi boyunca ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü ve yılbaşı günü) toplam 46,5 (3 x 15,5 gün) gün olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden ihale konusu işte bakım elemanı (engelli işçi) personel grubu hariç olmak üzere; istihdam edilecek personelin tamamının işin süresi olan 3 yıl boyunca resmi ve dini bayram günlerinin (3 x 15,5 gün = 46,5’ar gün) ve yıllık 270’er saat fazla çalışma süresinin tamamında çalışacağı, bakım elemanı (engelli işçi) personel grubu için herhangi bir resmi tatil çalışması ile fazla çalışmanın öngörülmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri gereğince personele yaptırılacak resmi tatil çalışması ile fazla çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri sınırları içerisinde kaldığı, işin ifası aşamasında idarece personelin İş Kanunu’nun amir hükümlerinden doğan haklarının personele kullandırılmasının zaten zorunlu olduğu ve mevcut ihale dokümanı düzenlemelerinin bu hakların kullanımını engelleyici yönde olmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi