KİK Kararı: 2017/UH.I-2535 (20 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/046
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 20.09.2017
Karar No : 2017/UH.I-2535 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yem. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Cihan İPEK,

Lise 4. Sok. İpsan 7 Apt. No: 14/1 Yenişehir/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bornova Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Ergene Mah. 2 Sok. No: 7/7 35040 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/158200 İhale Kayıt Numaralı “Bornova Belediyesi Sınırlarında Yer Alan Meydan, Bulvar, Cadde ve Sokakların ve Pazaryerlerinin Çöpünün Alınması, Nakledilmesi, Süpürülmesi ve Çöp Konteynerlerinin Bakım ve Temizliği Hizmeti İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bornova Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 29.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bornova Belediyesi Sınırlarında Yer Alan Meydan, Bulvar, Cadde ve Sokakların ve Pazaryerlerinin Çöpünün Alınması, Nakledilmesi, Süpürülmesi ve Çöp Konteynerlerinin Bakım ve Temizliği Hizmeti İşi” ihalesine ilişkin olarak Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yem. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin süresi içinde karar almaması üzerine, başvuru sahibince 28.09.2012 tarih ve 32827 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 16.08.2017 tarih ve 2017/M.K-376 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3609-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, %50 hisseye sahip ortakları hakkında kamu davası açılmış olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu husustaki şikâyet başvurularının da idarece reddedildiği, bilahare bir başka istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumunun 02.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-704 sayılı kararı ile ihalenin iptal edildiği, bu arada %50 hisselerine sahip ortakları hakkında açılmış olan kamu davasının da beraatle sonuçlandığı, kendilerinin diğer firma tarafından yapılan şikayet başvurusuna ilişkin dosyada değerlendirilmek üzere bu durumu Kamu İhale Kurumuna da bildirdikleri, Kurum tarafından başvurularının itirazen şikayet olarak değerlendirildiği ve Kamu İhale Kurulunun 14.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-950 sayılı kararıyla başvurularının şekil yönünden reddedildiği, anılan Kurul kararı akabinde idarece 13.03.2012 tarihli işlemle geçici teminatlarının irat kaydedilmesine karar verildiği ve teminatlarının haksız yere irat kaydedildiği, bunun üzerine kendilerinin bu işleme yönelik olarak İzmir 3. İdare Mahkemesi nezdinde iptal davası açtıkları, mahkemenin de idari merci tecavüzü nedeniyle öncelikle işlemi tesis eden idareye başvurulması yönünde karar verdiği, 13.09.2012 tarihinde idareye başvurdukları, idarece kendilerine henüz yanıt verilmediği, bu nedenle henüz bitmemiş bir ihale sürecinde verilen beraat kararı dikkate alınmadan iptal edilmiş ihale süreci esas alınarak tesis edilen geçici teminatın irat kaydı işleminin geri alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde; “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

…

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamaları ışığında, Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesine göre geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin aynı Kanun’un 10’uncu ve 11’inci maddelerine göre ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedileceği ve ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında sözü edilen Kanun’un 58’inci maddesine göre yasaklama kararı verileceği açıktır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; 09.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararında “4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesine göre bütün isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkilileri İhale Kontrol sisteminden kontrol edildiğinde Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yemek Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifini imzalayan ve firmanın %50 hissesine sahip yetkili müdür hakkında kamu davası açıldığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. Maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.2 maddesine göre Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yemek Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine, 4734 sayılı Kanunun 11. ve 17. Maddesine göre işlem yapılmak üzere durumun ihale yetkilisine bildirilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

29.11.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yemek Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Nurettin Akcan tarafından imzalanan götürü bedel teklif mektubunun sunulduğu görülmüştür.

Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yemek Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yetkili müdürüne ilişkin bilgiler 29. 05.2002 tarihli ve 5558 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde “Ortaklar kurulu şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararı almışlardır; Şirket ana sözleşmesinin 8. Maddesine göre ilk 15 yıl için şirket müdürlüğüne seçilen Nurettin Akcan’ın şirketimizi bilimum resmi ve hususi dairelerde, müesseseler, bankalar, kurumlar ve devlet teşekkülleri, hakiki ve hükmi şahıslar nezdinde bilumum muamelelerinde temsile,…, gerektiğinde şirketin ilgilendiği işlem ve işlerle ilgili olarak vekiller dahi tayin azil ve teşrike münferit imzasıyla yetkili olmak üzere ilk 15 yıl için Nurettin Akcan’ın seçilmesine
Oybirliğiyle karar verilmiştir.” şeklinde yer almaktadır.

Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yemek Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif dosyasının incelenmesinden, 28.04.2010 tarihli imza sirkülerinde Nurettin Akcan’ın 29.05.2002 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 15 yıl süre ile şirket müdürlüğüne seçildiği görülmüştür.

İdare tarafından 08.12.2011 tarihinde EKAP üzerinden yapılan sorgulama sonucunda elde edilen teyit belgesi incelendiğinde Nurettin Akcan hakkında kamu davası açıldığı, 17.12.2009 tarihinden “yargılama sonuna” kadar ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun yasaklılık veri tabanı üzerinden yapılan sorgulama sonucunda, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Nurettin Akcan’ın 17.12.2009 tarihinden 14.02.2012 tarihine kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, 23.01.2012 tarihli kesinleşme şerhi kararı ile temyiz edilmeden ihaleye fesat karıştırmaktan beraat kararı ile listeden silindiği belirlenmiştir.

Yapılan incelemede, Akkor İnş. Tur. Med. Güv. Yemek Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına şirket müdürü Nurettin Akcan’ın götürü bedel teklif mektubunu imzaladığı ve bahse konu kişi hakkında ihale tarihi itibariyle (29.11.2011), 17.12.2009 tarihinde açılmış kamu davası olduğu, idarece başvuru sahibi isteklinin ihale dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi