KİK Kararı: 2017/UH.I-2373 (25 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/042
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 25.08.2017
Karar No : 2017/UH.I-2373 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Tomomed Özel Sağ. Hiz. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. H. Cihat AÇIKALIN,

Yeni Mah. Atatürk Cad. Göl Apt. B Blok Kat: 1 D: 2 Reyhanlı/HATAY

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Odabaşı Mah. SSK Cad. (Eski SSK Hastanesi) 4. Kat 31100 Antakya/HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/290010 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Görüntüleme ve Raporlama Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 14.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıbbi Görüntüleme ve Raporlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tomomed Özel Sağ. Hiz. Ltd. Şti.nin 28.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.08.2017 tarih ve 44689 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1959 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli Baytuna Sağ. Eğt. Altın İnş. Dan. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfındaki Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre İsmail Tuna’nın şirketin %47 hissesine sahip ortağı ve Müdürler Kurulu Başkanı olduğu; bu kişi hakkında Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/169 sayılı dosyasında ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davasının devam ettiği; her ne kadar ihale tarihi itibarıyla söz konusu şahıs şirketin yarıdan fazla hissesine sahip görünmüyor ise de hakkındaki kamu davasından dolayı ihalelere bireysel olarak teklif verebilmesinin veya şirket adına teklif vermesi için üçüncü bir kişiyi vekil tayin edebilmesinin de mümkün olmadığı; öte yandan 27.04.2017 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre şirket Müdürler Kurulu Başkanı olan İsmail Tuna’nın şirketi tek başına temsil ve ilzama yetkili olduğu, bu yetkiler nedeniyle bu kişinin dolaylı olarak ihalede verilen teklife etkisinin bulunduğu ve bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu; ayrıca İsmail Tuna ile şirketin diğer ortağı Fatma Nur Tuna arasındaki kan hısımlığı dikkate alındığında Fatma Nur Tuna’nın sadece resmiyette ortaklığının bulunduğu, tüm işlerin bizzat İsmail Tuna tarafından yürütüldüğü gerçeğinin anlaşıldığı, bu bakımdan da ortaklık oranı %50’den fazla olmamasına karşın İsmail Tuna dolaylı olarak şirketin tamamını yönettiğinden ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği,

Bununla birlikte ihale üzerinde kalan isteklinin yetkilileri İsmail Tuna, Fatma Nur Tuna ve Erdoğan Tuna’nın geçmişte ihaleye fesat karıştırmak suçundan Konya Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandıkları ve suçları sabit görülerek ceza aldıkları,

2. İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesi çerçevesince isteklilerce sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması gerektiği; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan ilgili belgelerdeki bu oranın gerçeği yansıtmadığı; zira sektörde büyük ihaleler alan şirketlerin bu ihaleler kapsamında temin ettikleri yüksek maliyetli cihazları banka kredisi veya leasing yoluyla finanse ettikleri, dolayısıyla cihazlara ilişkin bu maliyetlerin önemli bir kısmının kısa vadeli banka borçları kapsamında yer aldığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin yüklendiği sözleşmeler göz önünde bulundurulduğunda söz konusu oranın 0,50’den büyük olması gerektiğinin anlaşıldığı; bu nedenle bahse konu isteklinin 2015 ve 2016 yıllarına ait kısa vadeli banka borçlarının Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına sorulması ve bildirilen tutarların sunulan bilançodaki tutarlar ile karşılaştırılması gerektiği; bu incelemeler yapıldığında anılan oranın 0,50’den büyük olduğunun ortaya çıkacağı,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerin İdari Şartname’nin 7.7.2’nci maddesindeki “Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.” düzenlemesine uygun olmadığı,

4. İdareye başvurularının 28.07.2017 Cuma günü saat 16.30’da yapıldığı, idarece ise 31.07.2017 Pazartesi günü başvurularının reddedildiği dikkate alındığında şikâyet başvurularının incelenmeden reddedildiğinin, reddedilme gerekçeleri dikkate alındığında ise iddia ettikleri hususlar önemli olmasına rağmen sadece EKAP üzerinden yapılan sorgulamalarla yetinildiğinin anlaşıldığı; özellikle de ihale üzerinde bırakılan isteklinin yetkililerinin ihaleye fesat karıştırmak suçundan cezalandırıldıklarına dair aldıkları bilginin ilgili Mahkeme ile yazışma yapılarak açıklığa kavuşturulması gerekirken bu husus araştırılmaksızın başvurularının reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu; ayrıca idarece başvuruya ilişkin dilekçenin EBYS sistemine kaydı beklenmeden başvurularının reddedildiği, bu durumun da başvurularının incelenmediğinin ve “adrese teslim” ihale yapıldığının somut bir delili olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

…

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

…

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir...” açıklamaları yer almaktadır.

Bu itibarla, hakkında kamu davası açılanlar ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları ve/veya başvuru ya da teklifini imzaladıkları sermaye şirketlerinin ihalelere katılması mümkün değildir. Bu durumlar haricinde salt şirket yönetimindeki kişiler hakkında kamu davası bulunması durumu için ise bir yaptırım öngörülmemiştir.

4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde belirtildiği üzere haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, mahkeme kararı ile yasaklananların ve hakkında ceza hükmolunanların Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.2.1’inci maddesinde de haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca ivedilikle bildirilmesine ve kamu davasına ilişkin iddianame ile iddianamenin mahkemece kabul edildiğine dair bir yazının gönderilmesine ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir.

Aktarılan bilgiler ışığında, başvuru konusu uyuşmazlığın çözülebilmesi için öncelikle ihale üzerinde bırakılan istekli bakımından Kamu İhale Kurumu bünyesindeki liste üzerinden sorgulama yapılarak ilgili(ler) hakkında kamu davası/yasaklılık bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi, ayrıca başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin olarak ilgili(ler) hakkında kamu davası açıldığı veya bu kişilerin mahkeme kararı ile yasaklandığı ve hakkında cezaya hükmolunduğu kanaati hâsıl olması halinde bu durumun teyit edilmesi gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Baytuna Sağ. Eğt. Altın İnş. Dan. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfında sunduğu Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde; şirketin kurucularının ve kuruluştaki şirket müdürlerinin İsmail Tuna ve Muhammer Tatlı olduğu ve kuruluşta İsmail Tuna’nın şirket sermayesinin 799/800’üne sahip bulunduğu; 08.03.2010 tarihinde tescil edilen hisse devirleri neticesinde şirket ortaklarının Fatmanur Tuna (8.799/8.800) ve Erdoğan Tuna (1/8.800) olduğu; 23.12.2014 tarihinde tescil edilen hisse devirleri neticesinde şirket ortaklarının Fatmanur Tuna (54.000/112.000), İsmail Tuna (52.000/112.000) ve Erdoğan Tuna (6.000/112.000) olduğu, ayrıca aynı tarihte yapılan tescille İsmail Tuna’nın Müdürler Kurulu Başkanı olarak atandığı; son olarak 21.04.2017 tarihinde tescil edilen hisse devirleri neticesinde şirket ortaklarının Fatmanur Tuna (60.000/112.000) ve İsmail Tuna (52.000/112.000) olduğu, aynı tarihte yapılan tescille İsmail Tuna’nın Müdürler Kurulu Başkanı, Fatmanur Tuna’nın şirket müdürü, Erdoğan Tuna’nın ise dışarıdan şirket müdürü olarak atandığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, aynı isteklinin teklif zarfındaki ilgili belgelerden teklif mektubunu Osman Ünal’ın imzaladığı, bu kişiyi ise şirket müdürü Fatma Nur Tuna’nın vekil tayin ettiği görülmektedir.

İdarece ilgili kişiler hakkında ihale tarihi itibarıyla yasaklılık teyitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır. Adı geçen şahıslar hakkında 23.08.2017 tarihinde Kamu İhale Kurumu bünyesindeki liste üzerinden yapılan sorgulamada da herhangi bir aktif kayda rastlanılmamıştır.

Şikâyetçinin başvuru dilekçesi ve ekleri incelendiğinde ise; İsmail Tuna hakkında açılmış bir kamu davasına ilişkin Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesindeki somut bir dosya numarasından bahsedilmiş olmakla birlikte, Fatma Nur Tuna ve Erdoğan Tuna hakkında açılmış bir dava ve/veya bunun neticesinde alınan bir karar hakkında bu şekilde somut bir bilgiye yer verilmediği görülmektedir.

Bu itibarla İsmail Tuna bakımından somutlaştırılmış bilginin ilgili Cumhuriyet Savcılığından teyit edilmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte, Fatma Nur Tuna ve Erdoğan Tuna hakkında bilgi/belge talep edilmesi için gerekli koşulların oluşmadığı; zira bu tür durumlarda herhangi bir somut bilgi olmaksızın sadece iddia üzerine yazışma yapılmasının hayatın olağan akışına ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olacağı; ilgililer hakkında açılmış bir kamu davasının, yasaklanmaya ve cezaya hükmedilmesine ilişkin bir mahkeme kararının açık bir biçimde dosya numarası ile birlikte öğrenildiği durumlar haricinde ilave bir araştırma yapılmasının uygun olmayacağı neticesine ulaşılmıştır.

Öte yandan, yukarıda yer verilen mevzuat çerçevesinde hakkında kamu davası açılanların sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadıkları ve/veya başvuru ya da teklifini imzalamadıkları sermaye şirketlerinin ihalelere katılması önünde bir engel bulunmadığından; İsmail Tuna hakkında söz konusu kamu davasının açılmış olması halinde dahi bu durum ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılmasını ve ihale sonucunda değişiklik yapılmasını gerektirmeyeceğinden; 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması” ilkeleri çerçevesinde ihale sürecinin de uzamamasını teminen bu konuda ilave araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

…

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Dolayısıyla kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması gerektiği görülmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından ilgili meslek mensubunca onaylanmış Bilanço Bilgileri Tablosu ile 2016 yılına ait e-bilançonun sunulduğu, bu belgelere göre şirketin kısa vadeli banka borcunun olmadığı, öz kaynaklarının ise 15.720.648,86 TL olduğu, dolayısıyla kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0 (<0,50) olduğu ve yeterlik kriterini karşıladığı anlaşılmıştır.

Bahse konu orana ilişkin olarak ilave araştırma yapılması ve ilgili tutarın Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasından teyit edilmesi talebi bakımından ise; Bilanço Bilgileri Tablosu ile e-bilançonun ilgili meslek mensubunca onaylandığı, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı, desteklenmeyen bu tür iddialar üzerine ilave araştırma yapılmasının hayatın olağan akışına ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olacağı anlaşılmış ve başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvurusu kapsamında iddiasını destekleyici somut herhangi bir bilgi, belgeye yer verilmediğinden bu talep ve iddia uygun bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Üçüncü iddiaya idareye yapılan şikâyet başvurusundan yer verilmediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiştir. Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasının ön koşulu ise usulüne uygun şekilde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8’inci maddesinin son fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Benzer şekilde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde de, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Yukarıda alıntılanan mevzuat çerçevesinde, başvuru sahibince şikâyet başvurusunda belirtilmeyen bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından, üçüncü iddia bakımından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdarece şikâyet üzerine alınan karardan şikâyet üzerine inceleme yapıldığının ve ulaşılan sonuçların başvuru sahibine bildirildiğinin görüldüğü; araştırılması istenilen konular bakımından ise yukarıda yer verilen birinci ve ikinci iddialar çerçevesinde belirtildiği üzere iddiaya konu edilen her husus bakımından ilave araştırma yapılmasının hayatın olağan akışına ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olacağı, kaldı ki idareye yapılan başvuruda itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği şekilde kamu davasına ilişkin somut bir dosya numarasının da belirtilmediği; son olarak ihale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme üzerinden, dilekçenin EBYS sistemine kaydı beklenmeden başvurunun reddedilmesinin başvurunun incelenmediğini ve “adrese teslim” ihale yapıldığını gösterdiği şeklindeki bir sonuca varılmasının imkân dâhilinde bulunmadığı, bu nedenlerle dördüncü iddianın uygun olmadığı neticesine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi