KİK Kararı: 2017/UH.I-206

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 103
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UH.I-206 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

İzer Temizlik Hizmetleri Yemek Peyzaj Bilgisayar İlaçlama Turizm İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.,

Efeler Mahallesi 336 Sokak No: 16 D: 2 Buca/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı İdari ve Mali İşler Müdürlüğü,

Cumhuriyet Bulvarı No: 7/A Kat: 7 35250 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/409359 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı 2017-2018 Yılları 24 Ay (01/01/2017-31/12/2018) Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı İdari ve Mali İşler Müdürlüğü tarafından 15.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı 2017-2018 Yılları 24 Ay (01/01/2017-31/12/2018) Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İzer Temizlik Hizmetleri Yemek Peyzaj Bilgisayar İlaçlama Turizm İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.12.2016 tarih ve 72747 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3222 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerine bırakılan Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesi ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu açısından devir alınan bir ticari işletmeye ait olduğu kabul edildiğinden anılan isteklinin değerlendirilme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı 2017-2018 Yılları 24 Ay (01/01/2017-31/12/2018) Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti Alımı” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise “24 ay (01.01.2017-31.12.2018) için 64 İşçi ile Temizlik Hizmeti Alımı İşi” şeklinde yer verildiği, 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu Kurum ve Kuruluşları ile özel sektörde ihale konusu iş ile ilgili yapılan genel temizlik hizmeti işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”. düzenlemesi yer almaktadır.

15.11.2016 tarihinde gerçekleşen ihaleye 7 isteklinin katıldığı, Özvarlık İnşaat Gıda Taahhüt ve Spor Eğitimi Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin sunulan evrakların aslı olmadığından ve de aslı idarece görülmüştür şerhi evraklarda olmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, Mhc Grup Temizlik Yemek İnşaat Gıda Akaryakıt Ekipmanları İç Dış Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Erka İnsan Kaynakları Lojistik Kargo ve Temizlik Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini sağlamadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekliyle eşit teklif veren başvuru sahibi arasından yapılan kura neticesinde ihalenin Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi İzer Temizlik Hizmetleri Yemek Peyzaj Bilgisayar İlaçlama Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

3. İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “6) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin… sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde ise “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile İdari Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde şikâyete konu ihalede istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif bedellerinin % 30 oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, istekliler tarafından tüzel kişiliğin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin sunulması durumunda ise belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve bu durumu tevsik edici belgeyi teklifi kapsamında sunması gerektiği, ayrıca ihaleye teklif vermiş olan isteklilerin ekonomik ve mali yeterliklerini tevsik etmek üzere ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam cirolarını gösteren gelir tablolarını veya taahhütleri altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdikleri hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaları teklifleri kapsamında sunmaları, sunulmuş olan belgenin tutarının ise idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olan değeri sağlaması gerektiği açıktır.

Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak, ihale işlem dosyası kapsamında yer alan Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti.ye ait teklif dosyası kapsamındaki belgelerin incelenmesinde,

Teklif dosyası kapsamında yer alan ;

-03.08.2015 tarihli ve 8875 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 354’üncü sayfasındaki 35591 sıra no’lu ilanda “Niftem Nilay Temizlik Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi”nin 182677 ticaret sicil no ile 29.07.2015 tarihinde tescil edildiği, tescile dayanak teşkil eden belgelerin “İzmir 15. Noterliği’nin 29.07.2015 tarihli ve 12575 yevmiye numaralı kuruluş sözleşmesi” olduğu bilgisine yer verildiği, bahse konu ilan metninin “Ortaklığın Oluşturulma Amacı (Amaç ve Konu)” başlıklı 3’üncü maddesinde “Ortaklığın Oluşturulma Amacı Şunlardır, Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi, Hastane Hizmetleri İçin Personel Çalıştırmaya Dayalı Muhtelif Hizmet Alımı” açıklamasının yer aldığı, 10.000,00 TL tutarındaki sermayenin 70 paya karşılık 7.000,00 TL’sinin Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.ne, 30 paya karşılık 3.000,00 TL’sinin ise Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu bilgilerine yer verildiği,

-05.08.2015 tarihli ve 8877 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 973-974’üncü sayfalarındaki 35773 sıra no’lu ilanda “Niftem Nilay Temizlik Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi”nin yeni bir şirket kurma yoluyla 182677 ticaret sicil no ile “Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.” ticaret unvanını aldığı, bahse konu değişikliğin 31.07.2015 tarihinde tescil edildiği, bahse konu limited şirketin 10.000,00 TL tutarındaki sermayenin 70 paya karşılık 7.000,00 TL’sinin Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.ye, 30 paya karşılık 3.000,00 TL’sinin ise Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti.ye ait olduğu bilgisine yer verildiği,

-04.10.2016 tarihli ve 9168 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 374-375’inci sayfalarındaki 65208 sıra no’lu ilanda “Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.”nin unvan değiştirerek 182677 ticaret sicil no ile “Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti.” ticaret unvanını aldığı, ayrıca Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. 70 adet hisse, 7.000,00 TL ayni sermayesini ve Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. 30 adet hisse, 3.000,00 TL ayni sermayesini tüm aktif ve pasifleri, hukuki ve mali yükümlülükleri ile şirketin ortağı olacak olan Okan Küçük’e devir ve temlik ettiği, böylece şirketin tek kişilik limited şirket haline geldiği,

-11.11.2016 tarihli ve 9196 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 598’inci sayfasındaki 68037 sıra no’lu ilanda “Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti.”nin unvan değiştirerek 182677 ticaret sicil no ile “Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.” ticaret unvanını aldığı, ayrıca Okan Küçük 100 adet hisse 10.000,00 TL ayni sermayesini tüm aktif ve pasifleri, hukuki ve mali yükümlülükleri ile şirketin ortağı olacak olan Fatma Salmanoğlu’a devir ve temlik ettiği görülmüştür.

Diğer yandan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesi (http://www.ticaretsicil.gov.tr/) üzerinden yapılan araştırmada yukarıda yer verilen ilanlar dışında şikayete konu istekliye ait herhangi bir Ticaret Sicili Gazetesi kaydına rastlanılmamıştır.

Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere 28.07.2016 tarihli Celal Bayar Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. - Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı adına düzenlenmiş “Hastane Hizmetleri İçin Personel Çalıştırmaya Dayalı Muhtelif Hizmet Alımı” işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunduğu, belgede yüklenicinin ortaklık oranlarının “Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. %70, Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. %30” olarak belirtildiği görülmüştür.

Adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi Ortaklık Sözleşmesi” başlıklı 18’inci bölümünde 620 ila 645’inci maddelerde düzenlenmiş olup 620’nci maddede “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinde adi ortaklığın kuruluşu belli bir şekle bağlanmamış olup bu çerçevede ortaklığın kurulması için gerekli unsurlar üzerinden tarafların yapmış oldukları sözlü ya da yazılı anlaşmalar yeterli olmaktadır.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin düzenlemeleri kapsamında; “MADDE 180- (1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir.

Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.

MADDE 181- (1) a) Bir sermaye şirketi;

1. Başka türde bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

b) Bir kollektif şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir komandit şirkete;

c) Bir komandit şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir kollektif şirkete;

d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,

dönüşebilir.

c) Kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmelerine ilişkin özel düzenleme

MADDE 182 - (1) Bir kollektif şirket bir komandit şirkete;

a) Kollektif şirkete bir komanditerin girmesi,

b) Bir ortağın komanditer olması,

hâlinde dönüşebilir.

(2) Bir komandit şirket kollektif şirkete;

a) Tüm komanditerlerin şirketten çıkması,

b) Tüm komanditerlerin komandite olması,

suretiyle dönüşebilir.

(3) Bir kollektif veya komandit şirketin tek kişi işletmesi olarak faaliyetine devam etmesine ilişkin 257 nci madde hükmü saklıdır.

(4) Bu madde uyarınca yapılacak tür değiştirmelerine 180 ilâ 190 ıncı madde hükümleri uygulanmaz.

…

MADDE 190- (1) Ortakların kişisel sorumlulukları hakkında 158 inci ve iş sözleşmelerinden doğan borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır.

V - Ortak hükümler

1. Ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi

MADDE 191- (1) Birleşmede, bölünmede ve tür değiştirmede ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde, her ortak, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Denkleştirme akçesinin belirlenmesinde 140 ıncı maddenin ikinci fıkrası uygulanmaz.

(2) Davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, mahkeme kararı, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur.

(3) Davanın giderleri devralan şirkete aittir. Özel durumların haklı göstermesi hâlinde, mahkeme giderleri kısmen veya tamamen davacıya yükletilebilir.

(4) Ortaklık paylarının veya ortaklık haklarının korunmasını inceleme davası birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez.

2. Birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları

MADDE 192- (1) 134 ilâ 190 ıncı maddelerin ihlali hâlinde, birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin ortakları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hâllerde süre tescil tarihinden başlar.

(2) Kararın bir yönetim organı tarafından verilmesi hâlinde de bu dava açılabilir.

(3) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin işlemlerde herhangi bir eksikliğin varlığı hâlinde, mahkeme taraflara bunun giderilmesi için süre verir. Hukuki sakatlık, verilen süre içinde giderilemiyorsa veya giderilememişse mahkeme kararı iptal eder ve gerekli önlemleri alır.

3. Sorumluluk

MADDE 193- (1) Birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerine herhangi bir şekilde katılmış bulunan bütün kişiler şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumludurlar. Kurucuların sorumlulukları saklıdır.

(3) 202 ilâ 208, 555, 557, 560 ıncı madde hükümleri saklıdır. Bir sermaye şirketinin veya kooperatifin iflası hâlinde 556 ve 570 inci maddeler ile Kooperatifler Kanununun 98 inci maddesi kıyas yoluyla uygulanır.

VI – Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme

Madde 194- (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır…” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikle değerlendirildiğinde; Türk Ticaret Kanunu'nun “IV - Tür değiştirme 1. Genel hükümler” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde ise, “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193’üncü maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde özel bir hüküm yer almıştır. Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Somut olayda iki limited şirket tarafından iş ortaklığı olarak teklif verilmiş ve sözleşmeye bağlanmış bir ihalede, iş deneyim belgesinin bu iş ortaklığının adına düzenlenmesi söz konusudur. Niftem Nilay Temizlik Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi’nin Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. olmasıyla, elde edilen iş deneyim belgesinin tamamının Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.ye geçmeyeceği, kamu ihale mevzuatı açısından Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.nin, Niftem Nilay Temizlik Adi Ortaklığı ticari işletmesinin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla başvuruya konu ihaleye teklif veren Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin anılan iş deneyim belgesini kullanamayacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca adi ortaklığın limited şirkete dönüşmesinden sonra limited şirketin adi ortaklığa ait iş deneyim belgesini kullanması, aynı zamanda adi ortaklığı kuran her iki limited şirket tarafından da ortaklık oranlarına göre aynı iş deneyim belgesinin mükerrer olarak kullanılması durumunu ortaya çıkarabileceğinden ve söz konusu hususun mevzuatta yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz bırakacağı göz önüne alındığında anılan isteklinin iş deneyimini mevzuata uygun bir şekilde tevsik etmediği, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan;

Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye mali yeterliğe ilişkin Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.ye ait “kurumlar vergisi beyannamesi ve eki bilanço ile gelir tablosu” sunulduğu söz konusu belgelerin her sayfasının SMMM Hamza Ertan tarafından kaşelenerek imzalandığı görülmüştür.

05.08.2015 tarihli ve 8877 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 973-974’üncü sayfalarındaki 35773 sıra no’lu ilanda “Niftem Nilay Temizlik Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi”nin 182677 ticaret sicil no ile “Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.” ticaret unvanını aldığı, 11.11.2016 ve 04.10.2016 tarihlerinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki ilanlardan Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.nin Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. olduğu anlaşılmaktadır.

Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.nin devamı niteliğinde olduğu, Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen faaliyetler sonucu bilanço ve gelir tablosu oluştuğu, yani Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.ye ait mali yeterliğe ilişkin belgelerin, iş deneyim belgesi açısından yukarıda yer verilen değerlendirmeler kapsamında olmadığı, sunulan mali yeterliğe ilişkin belgelerin adi ortaklığa ait olması durumunda kullanılamayacağı, mevcut durumda ise kullanılan mali yeterliğe ilişkin belgelerin adi ortaklığa ait olmadığı dolayısıyla Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.ye ait mali yeterliğe ilişkin belgelerin ihale kapsamında kullanılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Hns İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi