KİK Kararı: 2017/UH.I-1997 (26 Temmuz 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/037
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 26.07.2017
Karar No : 2017/UH.I-1997

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.

Mustafa Kemal Mah. 2141.Sok. No: 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

Ertuğrul Mah. Hasanşekerözü Sok. No: 5 Süleymanpaşa/TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/253799 İhale Kayıt Numaralı “354 Kişi Personel Alımı ve 54 Adet Araç Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 23.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “354 Kişi Personel Alımı ve 54 Adet Araç Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.nin 14.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.06.2017 tarih ve 36084 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1615 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde belirtilen cezai işlemlerin uygulanacağının belirtildiği, söz konusu şartname maddesinde, yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmemesi durumu ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olarak gerçekleştirilmesi durumlarında idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26 no’lu dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinde “(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü yer almaktadır. Buna göre idarelerce ihale dokümanın hazırlanmasında Kurum tarafından yayımlanan mevzuatın esas alınması gerekmektedir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:” şeklinde düzenleme yapıldıktan sonra 16.1.1’inci maddesinde 26 no.lu dipnota yer verilmiştir. Sözleşme Tasarısının ilgili maddesinin düzenlenmesinde 26 no.lu dipnotun esas alınması gerekmektedir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci maddesine ait 26 numaralı dipnotta ise “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olması durumunda, idarece Sözleşme Tasarısı’nda, işin tekrar eden kısımlarının yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesinin, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması halinde ise ihale dokümanında öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususunun ve sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirlenmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak idarece hazırlanan İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “354 Kişi Personel Alımı ve 54 Adet Araç Kiralanması” şeklinde tanımlanmıştır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Teknik şartnamenin 9. maddesinde belirtilen cezai işlemler uygulanacaktır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklinde “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde ise “35.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde iş “Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi sınırları içindeki yeşil alanların ve mezarlıkların, park, meydan, kavşak ve refüj peyzaj bakımı, gübreleme, ilaçlama ve sulama işlerinin periyodik olarak yapılması, yeni park alanlarının yapılması ve kontrolü için Personel Hizmet Alımı ve Araç Kiralama Hizmeti alımın konusunu teşkil etmektedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Şartname’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 9’uncu maddesinde ise “1. Yüklenici, idarece istenilen taahhüt konusu taşıt yeterlik belgesi aldığı araçları Madde 7.17 de belirtilen tablodaki bilgiler doğrultusunda iş başında bulundurmak zorundadır. Aksi takdirde aracın temin edilemediği her gün hakedişinden kesilir ve ek olarak işleri aksatmasından dolayı teslim edemediği/geç temin ettiği her gün için sözleşme toplam süresinin araç (arazöz/açık kasa çift kabin/kamyonet/minibüs/tek dingil kamyon) çeşitlerinden birinin yıllık kiralama bedeli baz alınır. Bilgileri verilen türlerden biriyle ilgili problem yaşanması durumunda o türe ait toplam bedele bakılır. Örnek: 20 adet kapalı kasa kamyonetten bir ya da daha fazlasında sorun yaşanması halinde kapalı kasa kamyonetlerin sözleşme süresindeki toplam bedelinin on binde biri (0,0001) her araç için ceza olarak hakedişinden kesilir, ödemesi yapılmaz.

2.Yüklenici kaza, arıza vs. mücbir sebeplerden dolayı aynı evsafta başka bir taşıtı temin ederek hizmeti yerine getirecektir. Daha sonra idarenin yazılı iznini alarak taşıtı geçici veya daimi olarak değiştirecektir. Temin edemediği ya da değiştiremediği/bulamadığı durumlarda Madde 9.1 (Cezalar ve sözleşmenin feshi)deki ceza maddesi geçerli olacaktır.

3.Yüklenici işin sorunsuz yürütülebilmesi, işin işleyişi ile ilgili sorunların görüşülebilmesi, ortaya çıkabilecek olumsuzlukların ivedilikle giderilebilmesi, hakedişlerin hızlı bir şekilde hazırlanabilmesi amacıyla, idarenin sözlü veya yazılı talebi doğrultusunda yüklenici firma adına imza yetkisi bulunan bir kişinin talebi takip eden en geç 10 iş gününde idareye ulaşması gerekmektedir. İdarenin talebine karşılık imza yetkilisinin idareye ulaşmaması durumunda yıllık sözleşme bedelinin %0,01 oranında ceza kesilecektir (Genel hususlarda görevi detaylı verilmiştir.)

4.İşçilerin iş kıyafetlerini giymemesi ve iş güvenliği malzemelerini kullanmaması durumunda işçi başına 400,00 (dörtyüz) TL, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu Kanun’a dayalı mevzuat hükümlerine aykırı bulunan tehlikeli hareketler veya tehlikeli durumlar için idare tarafından fotoğraflanması veya belgelenmesi durumunda verilen süre içerisinde yüklenici tarafından düzenlenme yapılmaması durumunda ise her uygunsuzluk için ayrı ayrı 1.000,00 (bin) TL hak edişten kesilir.

5.Yüklenici personelinin, çalışma saatleri içinde, idarenin itibarını ve güvenilirliğini zedeleyici yerlerde bulunduğunun veya başka bir işle meşgul olduğunun tespiti halinde personel idarenin talebi ile işten uzaklaştırılır.

6.Herhangi bir suçtan dolayı kolluk kuvvetlerince aranan kişilerin çalıştırılmasından dolayı her türlü idari, mali ve cezai sorumluluk yükleniciye aittir.

7.Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 no.lu dipnotu gereğince her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarının her biri sözleşme bedelinin % 0,03’ünü geçmeyecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.

8.Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 maddesinin Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler başlıklı bendinde belirtilen “… ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri…” hükmü gereğince aşağıda listesi ve teknik özellikleri belirtilen ve ihale konusu işte kullanılacak giyim malzemeleri, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer almakta olup teklif fiyata dahil olacaktır. Teklif fiyata dâhil olan maddelerde belirtilen giyim malzemelerinin süresi Madde 1’de verilmiş olup ihale süresi boyunca idarenin belirleyeceği süre ve tarihlerde personele dağıtım (gerekirse artırılarak) yapılacaktır.

9.Araçlarda bakım yada arızadan dolayı idarenin aracı kullanamaz duruma düşmesi halinde aracın kira bedeli ödenmez ve artı olarak eksik her takvim günü için yıllık sözleşme bedelinin %0,01’i (on binde bir) ceza olarak, yüklenicinin o ayki istihkak bedelinden kesilecektir. (Madde 9.1 - Cezalar ve sözleşmenin feshi)

10.Yüklenici İSG konusunda tüm şartları yerine getirmek ve gereken belgeleri idarenin ilgili kurumlarıyla paylaşmak zorundadır. Şartname’de belirtilen İSG maddelerinden herhangi birinin yerine getirilmemesi (evrak teslimi/eksikliği, KKD teslimi/eksikliği, kontrollerin sürekliliği vs.) yada eksik yerine getirilmesi durumunda yıllık sözleşme bedelinin %0.01’i (on binde bir) ceza olarak, yüklenicinin o ayki istihkak bedelinden kesilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden; başvuruya konu ihalenin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde Teknik Şartname’ye atıfta bulunulmuş, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde ise yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olarak gerçekleştirilmesi durumunda idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı belirlenmiştir. Ancak söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı Sözleşme Tasarısı’nda ve Teknik Şartname’de yer almamıştır. Bu haliyle ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı değerlendirilmekte ise de ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 35’inci maddesinde yer alan düzenlemesi doğrultusunda sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edileceğine ilişkin düzenleme ile Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” şeklindeki düzenleme de dikkate alındığında idare tarafından kesilecek ceza tutarı toplam sözleşme bedelinin %30’u ile sınırlandırıldığından ihale dokümanında cezalar ve sözleşmenin feshi ile ilgili yapılan düzenlemede aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması yerine belli bir tutara ulaşması durumunu ön plana çıkardığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki ihaleye teklif veren isteklinin ihale üzerinde kalması durumunda, yani işin yüklenicisi olması durumunda öncelikle ihale konusu işi ihale dokümanına uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin işi sözleşme hükümlerine göre yerine getirememe durumunda cezai yaptırımların devreye gireceği anlaşılmaktadır ki bu durum da önceden öngörülemeyen bir durumdur. Bu anlamda ihale dokümanında yapılan mevcut düzenlemenin isteklilerin teklif bedellerini oluşturmasına ve teklif vermelerine engel bir durum olmadığı da anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi