KİK Kararı: 2017/UH.I-180

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UH.I-180

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Yeşil Sosyal Hizmetler Tem. San. Tic. A.Ş.,

Barış Mah. Sümer Sk. Işığı Gür Sitesi D Blok N: 14/B Nilüfer/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Ankara Cad. 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/475359 İhale Kayıt Numaralı “Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 14.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yeşil Sosyal Hizmetler Tem. San. Tic. A.Ş.nin 08.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2016 tarih ve 70175 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3043 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen giderler arasında giyim giderine yer verilmesinin Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinin 29 no’lu dipnotuna aykırı olduğu, zira 25.2’nci maddesinde 25.1’inci maddedeki giderlerde artış olması halinde yüklenicinin bunu kabullendiğinin belirtildiği, böylece giyim giderindeki artışın da kabullenilmesinin istenildiği, ayrıca Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde de ayni olarak karşılanacak giyim giderine yer verildiği, düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 14.1’inci maddesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara Göre fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, fakat 22.01.2015 tarih ve 29244 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’e ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu Yönetmelik hükümlerine uyulmamasının çelişkiler yaratacağı,

3. İdari Şartname’nin 47’nci maddesindeki düzenleme gereği idarenin kusuru nedeniyle Kamu İhale Kurumu ya da yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi halinde yüklenicinin zarar ve ziyan talep etmesinin yasal hakkı olduğu; düzenlemenin hukuka aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinin 2’nci fıkrasında aylık hakedişin firma hesabına aktarılmasını müteakip işçilerin maaşlarının ödenmesi için ne kadar süre öngörüldüğünün belirtilmediği, hizmetin ihale dokümanında belirtilen şartlarda yürütülmemesi cezai uygulama gerektirdiğinden, anılan hususa ilişkin eksiklik bulunduğu kanaatinde oldukları, Teknik Şartname'nin 11’inci maddesinin 9’uncu bendinde “Firma tarafından her ayın en geç 15’inde işçiler tarafından çekilebilecek şekilde işçi ödemeleri banka hesaplarına yatırılmış olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, Şartname’nin 7.2’nci maddesinde hak edişin firma hesabına yatırılması halinde işçilere maaş ödeneceği belirtilmişken, 11’inci maddede en geç ayın 15’inde işçi ücretlerinin ödenmiş olacağı şeklinde düzenleme yapılmasının çelişki olduğu,

5. İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderleri belirleyen 25.3’üncü maddesine göre işçilik giderlerinin, işçi ücreti, ulusal, resmi ve dini bayram günlerinde çalışma ve yol giderlerinden oluştuğu; fakat Teknik Şartname’nin “Firmanın istihkakını alabilmesi için her ay Hastane Başhekimliği’ne teslim etmesi gereken belgeler” başlıklı 7’nci maddesinde fazla mesai giderine de yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8’inci maddesi uyarınca fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, düzenlemenin bu haliyle eksik ve mevzuata aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak personel sayıları ve personele yapılacak ödemeler” başlıklı 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında asgari ücret fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, çalıştırılacak bütün personelin asgari ücretin %fazlası üzerinden maaş aldığı, asgari ücret fiyat farkı verileceği düzenlemesinde bu durumun dikkate alınmamasında mevzuata aykırılık bulunduğu,

7. Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel Sayıları ve Personele Yapılacak Ödemeler” başlıklı 9’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında yazlık kıyafetlerin teslimine dair tarih belirtildiği halde kışlık kıyafetlerle ilgili tarih belirtilmediği, bu konudaki eksikliğin ileride ceza almayı gerektirir bir soruna yol açabileceği,

8. Teknik Şartname’nin “İş emniyeti ve sağlık tedbirleri” başlıklı 11’inci maddesinde adli ve idari tatbikat neticesinde işçinin alacaklı olduğunun tespit edildiği her türlü tazminatın yüklenici tarafından ödeneceğinin düzenlenmesi nedeniyle idarenin yükümlülüğünde bulunan kıdem tazminatını ödememesi nedeniyle açılacak davada işçinin haklı çıkması halinde kıdem tazminatı ödeme sorumluluğunun yükleniciye yansıtılması sonucunu doğurabileceği,

9. Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar - Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasındaki “…yasal izinler (ölüm-evlilik)…” şeklindeki düzenlemede yıllık izne yer verilmemesi nedeni ile yıllık izne ayrılan işçinin ücretinin hakedişten kesilmesine neden olacağı,

10. Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar - Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinin 11’inci fıkrasındaki düzenlemede idarenin yüklenicinin sigorta ve vergi borçlarını hakedişinden keserek ilgili daireye ödeme hakkını garanti altına almak için yüklenicinin hesabına bloke koyma yetkisini idareye veren dilekçesinin yükleniciden istenilmesinin keyfi uygulamalara yol açabileceği,

11. Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar - Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinin 14’üncü fıkrasındaki “14.14.Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı sözleşme feshine neden olan yüklenici, idarenin doğacak zararını tazmin ile yükümlüdür.” düzenlemesinin İdari Şartname’nin 47’nci maddesindeki düzenleme karşısında eşitliğe aykırı olduğu,

12. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde hakediş ödemesinin yapılacağı güne ilişkin net bir düzenleme olmadığı, hizmet yaptığı aya ilişkin işçi alacaklarının ödenmemesi nedeniyle cezayı gerektirir bir kural ihlali yapmış sayılacak olan yükleniciye hakediş ödemesinin hangi süre içinde yapılacağının belirtilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş, Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık 652 kişi Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı olup birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale gerçekleştirilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereği ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri ile diğer tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir. Ayrıca teknik şartnamede teknik özellikleri yazılmış, yüklenici tarafından ayni olarak verilecek olan giyecek listesi listelenmiş olup teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Çalıştırılacak personele yol bedeli nakdi günlük brüt 5,00 TL olarak ayda 26 gün üzerinden hesaplanıp bordroda gösterilecek ve aylık dönemler halinde ödenecek olup, teklif fiyata dahildir.
Ayrıca teknik şartnamede teknik özellikleri yazılmış, yüklenici tarafından ayni olarak verilecek olan giyecek listesi listelenmiş olup teklif fiyata dahildir

Yüklenici firma personelinin yemek ihtiyacı idare tarafından karşılanacaktır

...” düzenlemesi yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.22 Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin 29 no’lu dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” şeklinde açıklama yapılmış olup ihale konusu işin burada belirtilenler dışındaki maliyet bileşenlerine 1’inci fıkrada yer verilmemesi gerekmekle birlikte, idarenin düzenlemesinden ve 25.3’üncü maddede de giyim giderine yer verilmesinden, giyim giderinin teklif fiyata dahil bir unsur olduğunun açıkça anlaşıldığı belirlenmiştir. Ayni olarak karşılanacak giyim giderinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde yapılan açıklama uyarınca, teklif fiyatı içinde %4 sözleşme ve genel giderler içinde yer alan bir unsur olarak düzenlendiği dikkate alındığında giyim giderinin düzenlendiği yerin ve İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesindeki düzenlemenin giyim giderinin hesaplanmasına bir etkisinin olmayacağı anlaşıldığından teklif vermeye engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılarak iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi gazete yayınlanan 2013/5215 sayılı, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi gazete yayınlanan 2013/5215 sayılı, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir.

22.01.2015 tarihli ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Kamu işveren sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı ödenir.” hükmü,

13.10.2016 tarihli ve 29856 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik’in 1’inci maddesinde “22/1/2015 tarihli ve 29244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.

Ayrıca kamu işveren sendikalarının yetkilendirilmelerine rağmen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yetki belgesinin verildiği tarih itibarıyla ihale sözleşmesinin bitimine bir yıldan az süre kaldığı gerekçesiyle kamu işveren sendikaları tarafından yürütülmeyen ve tüm maddeleri Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmeleri için de fiyat farkı ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’te bu ödemelerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede bir artışın meydana gelmesi halinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı olarak verilmesinin mümkün olduğu, ancak yapılacak toplu iş sözleşmeleri kapsamında işçiliğe bağlı herhangi bir artışın toplu iş sözleşmesinde öngörülmemesi durumunda anılan sözleşmeden kaynaklı hesaplanabilecek fiyat farkının bulunmaması nedeniyle bu kapsamda fiyat farkının verilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla toplu iş sözleşmesinin sonuçlarına göre fiyat farkının verilip verilemeyeceği hususunun ihale sürecinde tespitinin mümkün olmadığı ve ihale dokümanında bu hususa yönelik bir düzenlemenin bulunmasının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki toplu iş sözleşmeleri kapsamında işçiliğe bağlı herhangi bir artışın fiyat farkı olarak verilmesinin kararlaştırılması halinde, ihale dokümanında yer alan fiyat farkı ile ilgili mevcut düzenlemelerin bu hususun aksine yönelik bir düzenleme olmadığı da görülmektedir. Netice itibariyle ihale mevzuatında fiyat farkı verilmesine yönelik usul ve esasların nasıl olması gerektiğinin belirlendiği, itirazen şikâyete konu ihale dokümanında fiyat farkı verilmesiyle ilgili yer alan düzenlemelerin bu usul ve esaslara aykırı olmadığı, söz konusu ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir tereddüt veya çelişkiye yol açmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. İhalenin Yargı Organı veya Kamu İhale Kurumu tarafından iptal edilmesi durumunda, Yüklenici Firma idareden maddi veya manevi herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Söz konusu düzenleme, yüklenici firma ile idare arasında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, idarenin iradesi dışında yargı kararı veya Kamu İhale Kurumu kararı uyarınca ihalenin iptal edilmesi durumuna ilişkin olup, bu durumda imzalanmış sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiyesi söz konusu olacağından ve sözleşmenin taraflarının haklarının hukuk düzeni içinde korunacağı gerek kamu ihale mevzuatı gerekse Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde açık olduğundan bu aşamada teklif vermeye engel bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Firmanın istihkakını alabilmesi için her ay Hastane Başhekimliği’ne teslim etmesi gereken belgeler” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.2.Yüklenici hizmet ifası sırasında hak edişini tam aldığı halde; işçi ücretlerini saymanlıkça hakedişinin firma hesabına aktarılmasına müteakip işçi ücretini hiç ödemediği veya eksik ödediğinin tespiti halinde 4734 sayılı ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatlarını uygulayacaktır.” düzenlemesi ve “İş emniyeti ve sağlık tedbirleri” başlıklı 11’inci maddesinde ise “…İşçilere yapılacak ödemeler için bir bankada her işçi adına açılacak hesap, kredisiz hesap olmalı, hesap ekstresinde sadece aylık ücret hareketleri görülmelidir. Firma tarafından her ayın en geç 15’inde işçiler tarafından çekilebilecek şekilde işçi ödemeleri banka hesaplarına yatırılmış olacaktır.

Yüklenici firmanın çalıştırdığı işçilerin her türlü ücret ve borçları için İş Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) E.Ü.Döner Sermaye Saymanlığı'nca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

İhaleyi alan Yüklenici firmaya hizmet verdiği ayın ödemesinin yapılabilmesi aşağıdaki şartlar dâhilinde gerçekleşecektir.

1. Ayın ilk mesai gününden itibaren 3 gün içinde fatura ve aşağıda maddeler halinde belirtilen belgeler İdari ve Mali İşlerden Sorumlu Müdürlük İnsan Kaynakları Birimi’ne teslim edilecektir. İdari ve Mali İşlerden Sorumlu Müdürlük İnsan Kaynakları Birimince fatura ile ekleri kontrol edilerek, tahakkuk işlemlerinin yapılabilmesi için Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’ne verilecektir.

2.Yüklenici hizmet ifası sırasında hak edişini tam aldığı halde; işçi ücretlerini saymanlıkça hakedişinin firma hesabına aktarılmasına müteakip işçi ücretini hiç ödemediği veya eksik ödediğinin tespiti halinde 4734 sayılı ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatlarını uygulayacaktır.

3. Müteahhit her ay aylık istihkakını talep ederken aşağıda belirtilen belgeleri sunacaktır. a)Yüklenici Firma banka hesap numarası yazısı (İlk ay verilecek, değişmesi halinde hakediş toplantısında belirtilecektir)

b)İşyeri sigorta sicil numarası İdareye teslim edilecektir

c)Fatura

d)Puantaj cetveli

e)Aylık sigortalı prim bildirgesi

f)Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu (ilk ay hariç)

g)Firma tarafından hazırlanan ve onaylanan işçi maaş bordrosu suretleri

h)Önceki dönemler için, işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla mesai ücreti alacağının olmadığını gösteren firmanın onayladığı ve imzaladığı belge, (işe başlanan ay hariç)” düzenlemesi yapılmıştır.

Aktarılan düzenlemelerden yüklenici tarafından her ayın en geç 15’inde işçiler tarafından çekilebilecek şekilde işçi ödemeleri banka hesaplarına yatırılmış olması gerektiğinin açıkça anlaşıldığı; diğer taraftan yüklenicinin hak edişini tam aldığı halde; hakedişinin firma hesabına aktarılmasına müteakip işçi ücretini hiç ödemediği veya eksik ödediğinin saymanlıkça tespiti halinde mevzuatta öngörülen müeyyidelerin uygulanacağı düzenlemesi ile de işçi alacaklarının korunmasının amaçlandığı, hakediş ödemelerine ilişkin düzenlemelerin de Sözleşme Tasarısı’nda ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde düzenlendiği, ilgili düzenlemelerin işçinin korunması açısından işçi ücretlerinin ödenmesinin idare tarafından takibi ile ilgili bir husus olduğu, çelişkiye neden olmadığı ve düzenlemelerde teklif vermede belirsizlik yaratan bir durumun oluşmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereği ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri ile diğer tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir. Ayrıca teknik şartnamede teknik özellikleri yazılmış, yüklenici tarafından ayni olarak verilecek olan giyecek listesi listelenmiş olup teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici firma Sorumlusu 1Kişi Asgari Ücretin % 30 fazlası
Yardımcı Eleman 60 Kişi Asgari Ücretin %20 fazlası
Teknik Destek Elemanı 115 Kişi Asgari Ücretin %35 fazlası
Biyomedikal Servis elemanı 14 Kişi Asgari Ücretin %45 fazlası
Veri kayıt Elemanı 393 Kişi Asgari Ücretin %15 fazlası
Veri kayıt Elemanı Engelli 11 Kişi Asgari Ücretin %15 fazlası
Veri destek elemanı 49 Kişi Asgari Ücretin %5 fazlası
Veri destek elemanı Engelli 9 Kişi Asgari Ücretin %5 fazlası
TOPLAM: 652 Kişi
Ulusal, Resmi ve dini bayram günlerinde her gün için; aşağıda tabloda belirtilen, toplam 8 işçi ile hizmet verilecek olup; ulusal, resmi ve dini bayram ve tatil günleri sayısı 15,5 (Onbeşbuçuk) gündür.
Teknik Destek Elemanı 6 Kişi
Veri Destek Elemanı 2 Kişi

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Çalıştırılacak personele yol bedeli nakdi günlük brüt 5,00 TL olarak ayda 26 gün üzerinden hesaplanıp bordroda gösterilecek ve aylık dönemler halinde ödenecek olup, teklif fiyata dahildir.
Ayrıca teknik şartnamede teknik özellikleri yazılmış, yüklenici tarafından ayni olarak verilecek olan giyecek listesi listelenmiş olup teklif fiyata dahildir

Yüklenici firma personelinin yemek ihtiyacı idare tarafından karşılanacaktır

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işle ilgili olarak iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 dir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Yüklenici Firma Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

1

12

2

Yardımcı Eleman(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

60

12

3

Teknik Destek Elemanı(Brüt asgari ücretin %35 fazlası)

Ay

115

12

4

Biyomedikal Servis Elemanı(Brüt asgari ücretin %45 fazlası)

Ay

14

12

5

Veri Kayıt Elemanı(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Ay

393

12

6

Veri Kayıt Elemanı (Engelli )(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Ay

11

12

7

Veri Destek Elemanı(Brüt asgari ücretin %5 fazlası)

Ay

49

12

8

Veri Destek Elemanı (Engelli )(Brüt asgari ücretin %5 fazlası)

Ay

9

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Teknik Destek Elemanı

gün

93

2

Veri Destek Elemanı

gün

31

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Firmanın istihkakını alabilmesi için her ay Hastane Başhekimliği’ne teslim etmesi gereken belgeler” başlıklı 7’nci maddesinde “…

7.3. Müteahhit her ay aylık istihkakını talep ederken aşağıda belirtilen belgeleri sunacaktır.

1. Yüklenici Firma banka hesap numarası yazısı (İlk ay verilecek, değişmesi halinde hakediş toplantısında belirtilecektir)
2. İşyeri sigorta sicil numarası İdareye teslim edilecektir
3. Fatura
4. Puantaj cetveli
5. Aylık sigortalı prim bildirgesi
6. Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu (ilk ay hariç)
7. Firma tarafından hazırlanan ve onaylanan işçi maaş bordrosu suretleri
8. Önceki dönemler için, işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla mesai ücreti alacağının olmadığını gösteren firmanın onayladığı ve imzaladığı belge, (işe başlanan ay hariç)” düzenlemesi yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

78.22.(Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/3. md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./47. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./4. md.)Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.” şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

İdarece teklif fiyata dahil giderlerin açıkça belirlendiği, bu giderler arasında fazla çalışma ücretinin bulunmadığı; birim fiyat teklif cetvelinde de fazla çalışma maliyetine ilişkin kalem açılmadığı; Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen düzenlemesinin teklif fiyata dahil giderler arasında fazla çalışma giderine yer vermek amacıyla değil, aylık istihkakın alınması için yapılması gerekenlerle ilgili olarak yapıldığı; bu durumun teklif verme aşamasında fazla çalışma maliyetinin de fiyata yansıtılması yönünden bir tereddüt oluşturmayacağı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak personel sayıları ve personele yapılacak ödemeler” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında “9.1. Yüklenici Firmaya vasıflı elemanlara aşağıda tabloda belirtilen oranlarda ücret ödenecektir. Ancak, Bakanlar Kurulunca belirlenen sadece asgari ücret fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı 31. 08. 2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi gazete yayınlanan 2013/5215 sayılı, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi gazete yayınlanan 2013/5215 sayılı, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi gazete yayınlanan 2013/5215 sayılı, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.” açıklamaları yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” açıklaması yapılmıştır.

İdarece yapılan düzenlemeden işçilik ücreti fiyat farkı hesaplanacağı anlaşılmakta olup incelenen ihale dokümanında atıf yapılan ve uygulanacağı belirtilen Esaslar’ın yukarıda aktarılan düzenlemesinde “…brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.” denildiğinden Kamu İhale Genel Tebliği’nin aktarılan açıklamaları uyarınca idarece bu düzenlemeye uygun hareket edileceği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle iddia yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel Sayıları ve Personele Yapılacak Ödemeler” başlıklı 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında “9.5.Yüklenici tarafından personele aşağıdaki tabloda belirtilen sayıda ihale dokümanında belirtilen modelde, kıyafetler ayni olarak verilecektir.

Belirtilen hizmet kapsamında çalıştırılan bütün görevlilerin dış görünümleri “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik“ esaslarına uygun olacaktır. Personel iş kıyafetleri 2 adet yazlık, 2 adet kışlık olmak üzere idarenin belirlediği şekilde yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yazlık kıyafetlerin hazırlanması ve işçiye teslimi Nisan ayı sonunda tamamlanmış olacaktır. Yüklenici iş kazası kullanıcı hatası vb. nedenlerle yıpranan kıyafetler için işçinin ek ihtiyacını karşılayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2017; işi bitirme tarihi 31.12.2017

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” ve “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale tarihinin 14.12.2016 olduğu; işe başlama tarihinin 01.01.2017 olarak belirtildiği dikkate alındığında, ilk etapta kışlık kıyafetlerin verileceği ve kışlık kıyafetlerle işe başlanacağı açık olduğu anlaşıldığından bu konuda ayrıca düzenleme yapılmadığı sonucuna varılmış olup teklif vermeye engel bir durum bulunmadığı anlaşılmış olup iddia yerinde görülmemiştir.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İş emniyeti ve sağlık tedbirleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…Yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin iş ve sosyal güvenlik mevzuatından doğan tüm hak ve sorumluluklarının muhatabı doğrudan doğruya ve sadece yüklenicidir. İhale süresi içinde yüklenici tarafından istihdam edilen personelin iş akdinin devamı sırasında ödenmeyen ücret ve sair alacakları ile akdin sona ermesi halinde ödenmesi gereken her türlü tazminat ve diğer alacaklar nedeniyle Ege Üniversitesi aleyhine başlatılan adli ve idari takibat neticesinde işçinin alacaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, firmanın borcu kadar miktar emanete alınır ve ilgililere usulünce ödenir…” düzenlemesi yer almaktadır.

6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.” hükmü öngörülmüştür.

İş Kanunu’nun 112’nci maddesi uyarınca kıdem tazminatının idarenin sorumluluğunda olduğu açık olup Teknik Şartname’nin anılan düzenlemesinin iddia konusu edildiği şekilde yorumlanmasına kanunen imkan bulunmadığından iddia yerinde görülmemiştir.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar - Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “14.3. Yüklenici firmaya her ay puantajda belirtilen işçi sayısı kadar ödeme yapılacaktır. Ancak yasal izinler (Ölüm-Evlilik) kişinin ücretinden düşülmeyecek ve hak edişten kesilmeyecektir. İşe giriş çıkış, hastalık, mazeret izininden kaynaklanan eksik çalışılan günlerin idarece tespiti halinde yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır. Anılan düzenlemede ölüm ve evlilik izni yasal izin olarak belirtilmiş olup bu hallerde hakedişten kesinti yapılmayacağı belirtilmiştir. Ardından hakedişten kesinti yapılacak hallere yer verilmiş olup burada yıllık izne yer verilmemiştir. Madde düzenlemesinde yıllık izne yer verilmediği anlaşılmış olup ölüm ve evlilik sözcükleri yanında yıllık izin sözcüğüne yer verilmemesi, yıllık izin halinde hakedişten kesinti yapılacağı anlamına gelmeyecektir. Yıllık izin hakkında İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasına engel bir düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar - Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinin onbirinci fıkrasında “14.11. İşçilerden kesilen ve Yüklenici Firma tarafından ödenmesi gereken yasal kesintinin (SSK primi, gelir vergisi, damga vergisi vs. ) zamanında ilgili kurum ve kuruluşlara ödenmemesi veya eksik ödenmesinin tespit edilmesi halinde ise; İdarenin Yüklenici Firmanın takip eden aylık istihkakının transfer edildiği firmanın banka hesabından ( Hak edişin transfer edildiği banka ile firma arasında yapılacak sözleşmeye bu madde eklenecek veya banka tarafından hastane idaresine hesaba bloke koyabilme yetkisini gösterir belge verilecektir.)ödenmeyen miktarı bloke etmeye, bloke edilen miktarın ilgili kurumlara ödenmesini sağlamaya, ayrıca gerektiğinde işçilerin net ellerine geçen net hizmet bedellerini işçilerin hesaplarına aktarmaya yetkilidir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır…” düzenlemesi ve “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

…

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan düzenlemelerinde hakedişten kesinti yapılacak haller belirlenmiş olup idarenin bu konuda yetkisi var iken, yüklenicinin banka hesabına geçmiş ve malvarlığına dahil olmuş nakit para üzerinde tasarruf etme yetkisini idareye bırakmasını sağlayıcı nitelikte yetki içeren belgenin verilmesine yönelik düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmakla birlikte, ilgili döneme ait hakediş ödemesi yapıldığı halde yüklenicinin yükümlü olduğu zorunlu ödemelerinin yapılmadığına ilişkin olarak yukarıdaki düzenlemede belirlenen durumların tespiti halinde yüklenicinin hesabına geçen aylık hakedişi içinden bunların ödenmesi amacının güdüldüğü, yüklenicinin aylık hakedişi kapsamında ödenmeyen miktarlar ile sınırlı bir yetki olduğu ve bloke edilen miktarların yüklenici adına ilgili ödemeleri yapmak amacıyla kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, kapsamı ve sınırlarının belirli olması nedeniyle keyfi uygulamaya yol açmayacağı; hakkedişten gerekli kesintiler yapıldığında da uygulanma kabiliyeti bulunmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

11. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar - Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinin ondördüncü fıkrasında “14.14.Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı sözleşme feshine neden olan yüklenici, idarenin doğacak zararını tazmin ile yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme ile idare tarafından, yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı fiillerinin müeyyidesi düzenlenmiş olup sözleşmeye aykırılık nedeni ile idarenin zararına neden olunması halinde bu zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünün konulmasında mevzuata aykırı bir durum yoktur. Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 47’nci maddesindeki “47.1. İhalenin Yargı Organı veya Kamu İhale Kurumu tarafından iptal edilmesi durumunda, Yüklenici Firma idareden maddi veya manevi herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesine ilişkin değerlendirme 3’üncü iddia çerçevesinde yapıldığı gibi olup anılan düzenlemede idarenin iradesi dışında bir durum söz konusu olduğundan her iki düzenleme arasında eşitliğe aykırı bir durum söz konusu değildir. Bu nedenle iddia yerinde görülmemiştir.

12. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) E.Ü.Döner Sermaye Saymanlığı'nca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

İhaleyi alan Yüklenici firmaya hizmet verdiği ayın ödemesinin yapılabilmesi aşağıdaki şartlar dâhilinde gerçekleşecektir.

1. Ayın ilk mesai gününden itibaren 3 gün içinde fatura ve aşağıda maddeler halinde belirtilen belgeler İdari ve Mali İşlerden Sorumlu Müdürlük İnsan Kaynakları Birimi’ne teslim edilecektir. İdari ve Mali İşlerden Sorumlu Müdürlük İnsan Kaynakları Birimince fatura ile ekleri kontrol edilerek, tahakkuk işlemlerinin yapılabilmesi için Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’ne verilecektir.

2.Yüklenici hizmet ifası sırasında hak edişini tam aldığı halde; işçi ücretlerini saymanlıkça hakedişinin firma hesabına aktarılmasına müteakip işçi ücretini hiç ödemediği veya eksik ödediğinin tespiti halinde 4734 sayılı ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatlarını uygulayacaktır.

3. Müteahhit her ay aylık istihkakını talep ederken aşağıda belirtilen belgeleri sunacaktır. a)Yüklenici Firma banka hesap numarası yazısı (İlk ay verilecek, değişmesi halinde hakediş toplantısında belirtilecektir)

b)İşyeri sigorta sicil numarası İdareye teslim edilecektir

c)Fatura

d)Puantaj cetveli

e)Aylık sigortalı prim bildirgesi

f)Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu (ilk ay hariç)

g)Firma tarafından hazırlanan ve onaylanan işçi maaş bordrosu suretleri

h)Önceki dönemler için, işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla mesai ücreti alacağının olmadığını gösteren firmanın onayladığı ve imzaladığı belge, (işe başlanan ay hariç)” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 no’lu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1. Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde geçici hakediş raporlarının yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlendiğinden Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yer alan düzenlemede eşitlik ilkesine aykırı bir duruma yol açılmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi