KİK Kararı: 2017/UH.I-179

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UH.I-179 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mahallesi 2141 Sokak No: 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ege Üniversitesi Rektörlüğü Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Ankara Cad. 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/475359 İhale Kayıt Numaralı “Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ege Üniversitesi Rektörlüğü Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 14.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.nin 07.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2016 tarih ve 70518 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3058 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını tamamlamaması ve işe başlamaması durumunda idarece uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, yüklenici veya çalıştırdığı elemanların şartname hükümlerinden herhangi birine riayetsizliği durumunda idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanacağının düzenlendiği ve cezayı gerektiren durum belirtilen süre içinde yüklenici tarafından giderilmediği takdirde ise 1, 2 ve 3’üncü defada ayrı ayrı olmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 no’lu dipnotundaki açıklamalara aykırı olduğu; ihale dokümanı düzenlemesinde yer alan cezaların personelin işyeri düzenine aykırı fiillerine ilişkin afaki ve caydırıcı nitelikte yaptırımları içerdiği, bu ceza düzenlemelerine rağmen personelin tutum ve davranışlarına ilişkin yaptırımların 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri doğrultusunda uygulanacağı, bu durumun sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil ettiği, toplu iş sözleşmesi yapıldığında, personelin işyeri düzenine aykırı fiillerinin disiplin ceza cetveli ile belirleneceği, dolayısıyla personelin işyeri düzenine aykırı fiillere ilişkin ihale dokümanı düzenlemesinde yer alan cezalarda bu gerekçe ile de hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu iş, Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık 652 kişi Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı olup birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Yüklenici Firma Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

1

12

2

Yardımcı Eleman(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

60

12

3

Teknik Destek Elemanı(Brüt asgari ücretin %35 fazlası)

Ay

115

12

4

Biyomedikal Servis Elemanı(Brüt asgari ücretin %45 fazlası)

Ay

14

12

5

Veri Kayıt Elemanı(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Ay

393

12

6

Veri Kayıt Elemanı (Engelli )(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Ay

11

12

7

Veri Destek Elemanı(Brüt asgari ücretin %5 fazlası)

Ay

49

12

8

Veri Destek Elemanı (Engelli )(Brüt asgari ücretin %5 fazlası)

Ay

9

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Teknik Destek Elemanı

gün

93

2

Veri Destek Elemanı

gün

31

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü öngörülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması ve işe başlamaması durumunda, İdare tarafından yapılacak 10 gün yazılı ihtar süresinden sonra gecikilen her takvim günü için %0,5 (Binde Beş) oranında ceza uygulanacaktır. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1 (Yüzde Bir) oranında ceza uygulanır.
Ayrıca aşağıdaki hallerin varlığı durumunda yine aşağıda belirtilen tutarda ceza uygulanacaktır. Ancak ihale dokümanında ceza uygulanacak hususlarla ilgili olarak yükleniciye süre verildiği durumlarda ceza bu sürenin bitiminden itibaren uygulanacaktır

Yüklenici veya çalıştırdığı elamanların şartname hükümlerinden herhangi birine riayetsizliği durumunda aşağıdaki belirtilen cezalar uygulanacak ve Yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

1. Firmanın, adres değişikliği, telefon/faks değişikliği ve tüzel kişiliğinde meydana gelen her türlü değişikliği idareye yazılı bildiriminin yapılması zorunludur. Tüzel kişilerde her türlü devir işlemi, hisse oranı değişimi gibi değişikliklerde noterlikte yapılan bu değişikliklerin idareye noter onaylı bir suretinin verilmesi, ticaret sicil gazetesinde de değişikliğin yayınlandığı nüshanın bir örneğinin idareye teslim edilmesi zorunludur. Bu işlem, yüklenici firmanın sorumluları tarafından yerine getirmediği takdirde yüklenici firma her gün için brüt sözleşme bedelinin %0,1 (Binde bir) oranında ceza ödemekle mükellef olur.
2. Yüklenici firmaya her ay puantajda belirtilen işçi sayısı kadar ödeme yapılacaktır. Ancak yasal izinler (Ölüm-Evlilik) kişinin ücretinden düşülmeyecek ve hak edişten kesilmeyecektir. İşe giriş çıkış, hastalık, mazeret izninden kaynaklanan eksik çalışılan günlerin idarece tespiti halinde yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
3. İdarenin yazılı onayı olmadan, İdarenin belirlediği çalışma saatlerine izinsiz geç gelen veya erken giden elemanlara tutulan her tutanak için kişi başı günlük 50 TL. (Elli Türk Lirası)
4. Kıyafetlerini kullanmayan, yaka kartlarını takmayan ve şartname hükümlerine uymayan her işçi için gün başına 100 TL. (Yüz Türk Lirası)
5. Görev süresince görevi dışındaki işlerle uğraşan, iş/hasta v.b. takiplerde bulunan her eleman ve her tutanak başına 50 TL.(Elli Türk Lirası)
6. Yüklenici çalıştırdığı elemanların SGK 'na gerçek çalışma süreleri ve gerçek çalışma ücretleri üzerinden bildirimde bulunmak zorundadır. Asgari ücret üzerinde çalışan elemanların asgari ücretle bildirimde bulunulması halinde her kişi için 300 TL.(Üçyüz Türk Lirası),
7.Yüklenici; hizmetin yürütülmesi esnasında verdiği her türlü zarar ve hasarı gidermekle yükümlüdür. İdarece zarar, Yükleniciye yazılı olarak bildirilmesinden itibaren; beklemeye tahammülü olmayan durumlarda derhal, diğer durumlarda ise 24 saat içinde zarar ve hasar giderilecektir. Zarar ve hasarın belirtilen süre içerisinde giderilmemesi durumunda; İdare zarar ve hasarı giderecek, giderilen zarar ve hasar tutarının 2 (iki) katı ceza uygulanarak tutarı istihkakından kesilecektir.
8. Yukarıda belirtilen hususların dışında tutulan her bir tutanak için 100 TL. (Yüz Türk Lirası) ceza kesilir.
9. Hastanemiz günlük hizmet takibi ilgili hastane müdürü başkanlığında ve idaremizin belirleyeceği bir komisyon tarafından yapılacaktır. İşin, şartname ve sözleşme hükümlerine, tespit edilen standartlara, kalite ve özelliklere uygun yürütülüp yürütülmediği İdare ve görevlendirdiği gözetmenler tarafından denetlenir.
Yüklenici veya çalıştırdığı elamanlar tarafından ihlal edilen kural idare yetkilisi, kuralın ihlal edildiği birim yetkilisi ve yüklenici temsilcisi tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilir. Ancak Yüklenici yetkilisinin imzadan kaçınması halinde, tutanakta Yüklenici yetkilisinin imzadan imtina ettiği belirtilerek, tutanak aynen işleme konulacaktır. Hizmet alımında tutanakla tespit edilen kusurun bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise İdarenin belirleyeceği süre içinde düzeltilecektir.

Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanır.

Cezayı gerektiren durum belirtilen süre içinde Yüklenici tarafından giderilmediği takdirde ise;

1. O ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden %1 (Yüzde bir) oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.
2. Defa cezai müeyyideye girdiğinde o ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden % 2,5 oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.

3. Defada ise cezai müeyyideye girdiğinde o ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden %5
oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.

10. İşçilerden kesilen ve Yüklenici Firma tarafından ödenmesi gereken yasal kesintinin (SSK primi, gelir vergisi, damga vergisi vs. ) zamanında ilgili kurum ve kuruluşlara ödenmemesi veya eksik ödenmesinin tespit edilmesi halinde ise; İdarenin Yüklenici Firmanın takip eden aylık istihkakının transfer edildiği firmanın banka hesabından ( Hak edişin transfer edildiği banka ile firma arasında yapılacak sözleşmeye bu madde eklenecek veya banka tarafından hastane idaresine hesaba bloke koyabilme yetkisini gösterir belge verilecektir.)ödenmeyen miktarı bloke etmeye, bloke edilen miktarın ilgili kurumlara ödenmesini sağlamaya, ayrıca gerektiğinde işçilerin net ellerine geçen net hizmet bedellerini işçilerin hesaplarına aktarmaya yetkilidir.

11.Yüklenici, Hizmet Personelinin gerek işbu sözleşme ile kendilerine yüklenen görevlerini ifa ederken gerekse görevleri dışında kurumun mallarına ve / veya çalışanlarına (işçiler, idari personel, teknik personel de dahil olmak üzere) veya görevlerini ifa ederken üçüncü kişilere verecekleri her türlü maddi, manevi ve cismani zarardan ve bunların telafisi için yapılacak masraflardan firma personel birlikte müteselsilen sorumludur. Bu hususta üçüncü şahıslar veya diğer resmi merciler İdareyi muhatap alarak Ege Üniversitesi aleyhine hukuki işlem başlattığı takdirde yargılama giderleri, vekalet ücreti ve ihtilafın sulh yolu ile çözülmesi de dahil ve fakat bununla sınırlı olmamak üzere Ege Üniversitesinin bu hususta uğrayacağı her türlü masraf Yüklenici tarafından ödenecektir.
12. Sözleşme süresinin bitiminde son hak ediş; cezayı gerektiren durum söz konusu olduğunda, cezai hükme konu durum Yüklenici tarafından düzeltilip, tamamlanıp, yerine getirildikten sonra Yükleniciye ödenir.
13.Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı sözleşme feshine neden olan yüklenici, idarenin doğacak zararını tanzim ile yükümlüdür.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. İşbu sözleşmenin 12. maddesinde belirtildiği şekilde aylık hakedişler halinde ödeme yapılacağından, her ayın sonu itibarıyla kısmi kabul yapılacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere E.Ü. Uygulama ve Araştırma Hastanesi Ankara Cad. Bornova - İzmir adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 5 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmekle birlikte, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesinde bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, ihale dokümanında belirlenen cezaların ve yaptırımların açık, anlaşılır ve mevzuata uygun olduğu belirlendiğinden, başvuru sahibinin “Sözleşme Tasarısı’nda yer alan cezaların işyeri düzenine aykırı fiillere ilişkin yaptırımlar olup afakî ve caydırıcı olduğu” iddiasının da yerinde olmadığı ve ayrıca cezalara ilişkin bu düzenlemelerin İş Kanunu’nun ve yapıldığı takdirde toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığından bu iddia da yerine görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi