KİK Kararı: 2017/UH.I-1710

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/030
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 20.06.2017
Karar No : 2017/UH.I-1710

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizm. Turizm Eğt. Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.,

Cevizlidere Cad. 1226 Sok. No: 15/5 Balgat Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü,

Kemalpaşa Mahallesi Şehzadebaşı Cad. 25 34134 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/173911 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından 25.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizm. Turizm Eğt. Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 24.04.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.05.2017 tarih ve 28315 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1261 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde teklif edilen bedelin %30’u olarak belirlenen iş deneyim tutarının rekabeti engeller nitelikte olduğu,

2. İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen araçlara hem İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, hem de birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmediği, bununla birlikte söz konusu ihalenin personel teminine dayalı bir hizmet alımı ihalesi olduğu, dolayısıyla söz konusu araçların yeterlik kriteri olarak öngörülmesi ve bir kısmının isteklinin kendi malı olması şartının getirilmesinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde beklenen amaç ve faydayı sağlayamayacağı, kaldı ki idarenin bu noktada takdir yetkisinin de bulunmadığı,

3. Başvuruya konu ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olarak ihale edildiği halde ihale ilanında benzer işin “Bina Temizliği ve Cami Temizliği işlerini bir arada yapmış olmak” şeklinde belirlenmesinin ihaleye yabancı isteklilerin katılımını engellediği, dolayısıyla ihale ilanının ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olarak gerçekleştirileceğini belirtilen 6’ncı maddesinin işlevsiz kaldığı, ayrıca idarece yapılan benzer iş tanımının mevzuat hükümlerine aykırılık taşıdığı, rekabeti engellediği ve belli bir istekliyi tarif eder nitelikte hazırlandığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’de hizmetin ifasında çalışacak personelin sayısının belirtildiği, ancak görev tanımlarının yapılmadığı, bu durumun isteklilerin tekliflerini oluşturulmasında tereddüde neden olacağı,

5. Başvuruya konu ihalenin farklı işlerden ve kısımlardan oluştuğu, bu nedenle idarece söz konusu işlerin birleştirilerek ihale edilmesinin rekabeti engellediği,

6. İdarece fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemenin yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) (Değişik 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.

(4) İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş deneyimine ilişkin oranlar üçüncü fıkranın (a) bendine göre belirlenen oranın, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde 2/5’i alınarak hesaplanır ve bu oranlar yeterlik kriteri olarak öngörülür. Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar yeterlik kriteri olarak öngörülür…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir...” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.08.2017; işi bitirme tarihi 30.09.2019” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; idareler tarafından açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde istekliler tarafından teklif edilen bedelin %25’inden az ve %50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının isteneceği, yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin açık ihale usulüyle ihale edilmesi halinde ise işin süresinin iki yıldan fazla olduğu ancak üç yılı aşmadığı durumlarda, idare tarafından alt ve üst sınırlar olan %15 ile %30 arasında kalmak şartıyla tespit edilecek bir oranın yeterlik kriteri olarak belirleneceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede şikâyete konu ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği ve ihale konusu işin 26 aylık süre yapılacağı dikkate alındığında idarece iş deneyimine ilişkin olarak üst oran olan %30 belirlenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, öte yandan söz konusu oranın rekabeti de engellemediği, zira idareler tarafından aktarılan Yönetmelik hükmünde belirlenen sınırlar içerisinde iş deneyim belgesi oranının belirlendiği takdirde ihalelere katılımda rekabetin asgari düzeyde sağlanabilecek şekilde belirlenmesinin temin edildiği, bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanında yeterlik kriteri olarak belirlenen araçlara hem İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, hem de birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmediği iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.30.(Ek: 07/06/2014-29023 R.G./48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) (Değişik: 25/10/2014-29156 R.G./2. md., Geçerlilik: 11/9/2014) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesi “

S.NO

CİNSİ

BİRİMİ

MİKTARI

KENDİ MALI OLACAK ASGARİ MİKTAR

1

HALI YIKAMA MAKİNESİ

ADET

4

1

2

YER BAKIM MAKİNESİ

ADET

6

2

3

KOMBİNE TEMİZLİK MAKİNESİ

ADET

2

1

4

YER YIKAMA OTOMATI

ADET

6

2

5

PLATFORMLU MOBİL VİNÇ

ADET

2

1

6

ÜÇ KABİN KAMYONET

ADET

2

1

7

VİDANJÖR

ADET

2

1

8

ÖZEL VAKUMLU TEMİZLEYİCİ (BÜYÜK BOY)

ADET

6

2

9

ÖZEL VAKUMLU TEMİZLEYİCİ (KÜÇÜK BOY)

ADET

6

2

10

OTOMATİK ZEMİN TEMİZLEME VE YIKAMA MAKİNESİ

ADET

30

6

…” şeklinde düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1500 kişilik I. Grup için aylık kişi başı brüt asgari ücretin %55 fazlası, 200 kişilik II. Grup için aylık kişi başı brüt asgari ücretin % 90 fazlası esas alınarak ödeme yapılacak olup, asgari ücrete ait bağlı giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

Kişi başı; I. Grup olarak görev yapacak 1200 personele 43.800 gün, II. Grup olarak görev yapacak 100 personele 3.650 gün üzerinden Resmi ve Dini Bayram mesai giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Kişi başı (toplam 1700 kişi için) aylık 26 gün üzerinden bir günlük brüt 10,00.- TL yol bedeli yüklenici tarafından işçiye nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Kişi başı ihale süresince ayrıntıları teknik şartnamede belirtilen üniforma giderleri ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yol ve Giyim Bedelleri teklif fiyata dahil edilecektir Yemek hizmetleri idare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firma Tarafından Sağlanacak Hizmette Kullanılacak Araçların Kullanım Şartları” başlıklı 6.1.1’inci maddesinde “a) Araçların günlük ortalama 100 km yol yapması planlanmıştır. Araçlar dizel olacak ve yakıt giderleri yükleniciye ait olacaktır. Araçlar günlük ortalama 6 saat çalıştırılacaktır.

b) Araçların yakıtı 24 saat aktif olmak üzere lisanslı akaryakıt ünitelerinden temin edilecek, araçlara taşıtmatik/otomatik/otobil vb. gibi hızlı yakıt alma sistemi takılı olacaktır.

c) Araçların kira, amortisman giderleri, periyodik bakım, onarım, kasko, sigorta, vergi, lastik değişimi, Araç Takip Sistemi, Araç Tanıtım Sistemi giderleri yükleniciye aittir. Anılan giderler teklif fiyatlara dahil edilecektir. Hizmet süresi sonunda araçların yıpranmasından dolayı herhangi bir hak talep edilmeden yüklenici tarafından teslim alınacaktır.

ç) Araçların trafik sigortaları, kasko sigortaları ve mevzuatın öngördüğü diğer zorunlu sigortalar yüklenici tarafından yaptırılacaktır. Kaza-hasar v.b. durumlarda idareden zarar ve ziyanlar için bedel talep edilmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde kendi malı istenilen makine ve ekipmana ilişkin 3 iş kalemine yer verildiği, söz konusu kalemlerin ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

127

Platformlu Mobil Vinç Hizmet Bedeli (Yüzonbeş Metrik Ton)

128

3 Kabin Kamyonet Hizmet Bedeli

129

Vidanjör Hizmet Bedeli

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde idarece isteklilerden kendi malı olarak 3 adet araç (platformlu mobil vinç, 3 kabin kamyonet ve vidanjör) ile toplam 16 adet makine (halı yıkama makinesi, yer bakım makinesi, kombine temizlik makinesi, yer yıkama otomatı, özel vakumlu temizleyici (büyük boy), özel vakumlu temizleyici (küçük boy) ve otomatik zemin temizleme ve yıkama makinesi) istenildiği, söz konusu araç ve makinelerin teklif fiyata dâhil unsurlar içerisinde yer aldığına ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde düzenleme yapılmadığı, ancak araçların teklif fiyata dahil olduğunun Teknik Şartname’de belirtildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde de söz konusu araçlara ayrı satır açıldığı görülmüştür. Bu çerçevede istekli olabilecekler tarafından teklif fiyatlarının oluşturulması sürecinde birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı görülen platformlu mobil vinç, 3 kabin kamyonet ve vidanjöre de bedel öngörmeleri gerektiği sonucu ortaya çıkmıştır.

Diğer taraftan idarenin yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde doküman düzenlemeleri ile uyumlu olarak ihale konusu işte kullanılacak toplam 1380 adet araç, gereç ve ekipman içerisinden sadece kendi malı olarak istenilen ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılan platformlu mobil vinç, 3 kabin kamyonet ve vidanjöre ilişkin maliyet öngörüldüğü ve söz konusu durumun personel çalıştırılmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinde makine amortismanların Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca %4 genel giderler içerisinde kabul edilmesi nedeniyle birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, araçların (platformlu mobil vinç, 3 kabin kamyonet ve vidanjör) ise yakıtı, sigortası, kasko giderleri, kira gideri gibi giderlerinin yükleniciye ait olduğu dikkate alınarak Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin (c) bendinde belirtildiği üzere hizmetin yürütülmesinde yardımcı unsurlar olarak kabul edildiği ve bu nedenle birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı şeklinde açıklandığı görülmüştür.

Aktarılan Tebliği’nin 78.30’uncu maddesine göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ile asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar ve sözleşme giderleri ve genel giderlerden oluştuğu, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, giyim gideri, amortisman vb. nitelikteki giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin teklif bileşeni olarak kabul edileceği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda idarece yapılan açıklama, dokuman düzenlemeleri ve Tebliğ’in 79.30’uncu maddesinde yer alan açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde ihale ilanının 4.3.2’nci maddesinde isteklinin kendi malı olması istenilen halı yıkama makinesi, yer bakım makinesi, kombine temizlik makinesi, yer yıkama otomatı, özel vakumlu temizleyici ve otomatik zemin temizleme ve yıkama makinesinin amortismana tabi iktisadi kıymet niteliği bulunduğu, bu itibarla söz konusu makinelerin maliyetlerinin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisine dâhil edilmesi gerektiği, dolayısıyla da söz konusu makinalar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek olmadığı, öte yandan platformlu mobil vinç, üç kabin kamyonet ve vidanjörün de amortismana tabi iktisadi kıymetler olduğu, dolayısıyla bu araçların da yıpranma payına ilişkin giderlerin %4 oranında hesaplanan sözleşme ve genel giderler arasında yer alacağı, ancak amortisman haricindeki söz konusu araçların her türlü giderlerinin (yakıt, kira, periyodik bakım, onarım, kasko, sigorta, vergi, lastik değişimi, Araç Takip Sistemi, Araç Tanıtım Sistemi giderleri, trafik sigortası, kasko sigortası) araçların çalıştırılması ve ihale konusu hizmet işinin yerine getirilmesine ilişkin zorunlu giderler olduğu ve dolayısıyla yükleniciler tarafından karşılanmasının gerekli olduğu dikkate alındığında söz konusu araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

İdarece bir kısım araçlara ilişkin isteklinin kendi malı olması şartının getirilmesinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde beklenen amaç ve faydayı sağlayamayacağı, kaldı ki idarenin bu noktada takdir yetkisinin de bulunmadığı iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde; “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne göre, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilmesinin gerektiği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak ihale konusu işin niteliği, ivediliği, kullanılacak makine ve teçhizatın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi hususlar gözetilerek idarelerce “kendi malı olma şartı” da getirilebileceği, dolayısıyla bu hususun idarenin takdir yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda ihale dokümanının iddia konusu düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak 4 adet halı yıkama makinesinden 1 adedinin, 6 adet yer bakım makinesi, yer yıkama otomatı, özel vakumlu temizleyici (büyük boy), özel vakumlu temizleyici (küçük boy)den 2 adedinin, 2 adet kombine temizlik makinesi, platformlu mobil vinç, üç kabin kamyonet, vidanjörden 1 adedinin ve 30 adet istenilen otomatik zemin temizleme ve yıkama makinesinden 6 adedinin isteklinin kendi malı olmasının istenildiği, bu itibarla ihale konusu yürütülmesinde kullanılacak toplam 1.380 adet araç ve makineden sadece 19 adedi için isteklinin kendi malı olmasının istenilmesinin idarenin takdir hakkının çerçevesinde değerlendirileceğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanında benzer işin “Bina Temizliği ve Cami Temizliği işlerini bir arada yapmış olmak” şeklinde belirlenmesi ile ihaleye yabancı isteklilerin katılımını engellendiği iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Başvuru konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının 6’ncı maddesi ile İdari Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8’inci maddesinde “İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açıktır.” şeklinde düzenleme yapılarak ihalenin hem yerli isteklilere hem de yabancı isteklilere açıldığı, bu çerçevede yabancı isteklilerin de iş deneyimini tevsik amacıyla bina ve cami temizliği işlerini bir arada yapmış oldukları gösteren belgelerini teklif dosyalarında sunmaları gerektiği, bu durumun mümkün olduğu, zira yabancı isteklilerin daha önce bir arada ihale edilen bina ve cami temizliği ihalelerine katılmalarında ve o iş sonucunda iş deneyim belgesi elde etmelerinde mevzuat uyarınca hiçbir engelin bulunmadığı, öte yandan yerli isteklilerde olduğu gibi yabancı isteklilerin de kendi adlarına düzenlenmiş iş deneyim belgesini sunma zorunluluğunun bulunmadığı, bina ve cami temizliği işlerini bir arada gerçekleştirmiş iş deneyim belgesine sahip şahıs ya da şirketlerle ortaklık ilişkisi kurarak ya da ticari işletmeleri devralma ve/veya birleşme yoluyla söz konusu iş deneyim belgesine sahip olabilecekleri dikkate alındığında idarece belirlenen benzer iş tanımının yabancı isteklilerin ihaleye katılımını engellemeyeceği, bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdarece yapılan benzer iş tanımının mevzuat hükümlerine aykırılık taşıdığı iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Benzer iş”; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde; “…72.2. İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen tevsik edici belgeler sunulacaktır.

72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü:

26 Aylık Süre İçin 1700 Personel ile Malzemeli Temizlik Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul Büyükşehir Belediyesine Bağlı Birimler ve İl Müftülüğü ile yapılmış Protokol Kapsamında Bulunan Camiler

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Bu ihalede benzer iş olarak Malzemeli olarak yapılan Bina Temizliği ve Camii Temizliği işlerini bir arada yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 4’üncü maddesinde “Söz konusu İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve bağlı hizmet birimleri (açık ve kapalı alan) ile İl Müftülüğü’ne bağlı 35 adet Cami’nin (15.04.2016 Tarih ve 669 Nolu Meclis Kararı doğrultusunda yapılan Hizmet protokolü kapsamındaki) temizlik işlerinin yapılarak tertip ve düzeninin sağlanmasına ilişkin Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı İşi’dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin 8’inci maddesinde Merkez Binalar İle Bağlı Merkez Garaj Alanlarında, 9’uncu maddesinde Kütüphane ve Müzeler Müdürlüğüne Bağlı Birimlerin Temizlik İşleri ile Şehir Tiyatroları Müdürlüğünde, 10’uncu maddesinde camilerde yapılacak günlük ve haftalık genel temizlik işleri ile çevre temizliğine ilişkin düzenleme yer verildiği görülmüştür.

İdari Şartname ile Teknik Şartname’de yer verilen söz konusu düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde ihale konusu iş kapsamında yer alan temizlik hizmetlerinin İl Müftülüğüne bağlı 35 adet cami ve İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve bağlı hizmet birimlerinde (açık ve kapalı alanlarda, örneğin merkez binalar, kapalı garaj alanları, müzeler, kütüphaneler, tiyatrolar vb.) yürütüleceği, bu çerçevede ihale konusu işin hijyen standartları bakımından farklılık gösteren alanları kapsadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla da söz konusu hizmetin diğer hizmetlerden nitelik, teçhizat, donanım, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından farklı bir konumda bulunduğu anlaşıldığından, benzer iş tanımının ihale konusu iş ile aynı belirlenmesi hususu ile bina temizliği ve camii temizliği işlerini bir arada yapmış olmanın benzer iş olarak belirlenmesinin uygun olduğu, idarenin ihtiyaçları da dikkate alındığında böyle bir belirleme yetkisinin idarenin takdirinde olduğu değerlendirilmiştir. Öte yandan ihaleye 9 isteklinin katılmış olduğu da dikkate alındığında başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı” ihalesinde, ihale konusu iş kapsamında görevlendirilecek personelin iki gruba ayrıldığı (I.Grup Personel toplam 1.500 kişi, II.Grup Personel toplam 200 kişi olmak üzere genel toplam 1.700 kişidir.), söz konusu personelin yapacağı işlerin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “I.Grup Personel: Bu seviyede çalışan kişi, mesleğin gerektirdiği rutin ve basit görev ve işlemleri yapabilir.

II. Grup Personel: Bu seviyede çalışan kişi, geniş veya dar bir meslek alanında, o mesleğin gerektirdiği çoğunlukla rutin olmayan ve kompleks nitelikli görev ve işlemleri değişik koşullarda yapabilir. Bu görev ve işlemleri yerine getirirken önemli ölçüde bireysel sorumluluk alabilir ya da başkaları ile işbirliği içinde çalışabilir ve idarenin gözetiminde kendi başına karar verebilir. Çoğunlukla yanında çalışanları yönlendirir ve denetler.

Personelin eğitim durumu ve mesleki tecrübe ve işin gereğine göre seviyesi belirlenebilir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede idarece ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak birinci grup personelin yapacağı işlerin ihale konusu iş olan temizlik hizmetinin temel gereklerini yerine getirilmek üzere istihdam edileceği anlaşılmakla birlikte ikinci grup personelin yapacağı işlerin tam olarak belirlenmediği, sadece genel bir çerçeve çizildiği anlaşılmıştır. Ancak ihale konusu işin temizlik hizmeti olduğu ve söz konusu iş kapsamında farklı nitelikte ve özelliklerde gerçekleştirilecek işlerin bulunmadığı dikkate alındığında idarece ikinci grup personelin yapacağı işlerin net olarak belirlenmemesinin isteklileri tereddütte düşürecek bir duruma sebebiyet vermeyeceği, diğer taraftan isteklilerce tekliflerin hazırlama aşamasında esas alınması gereken hususun ihale konusu işte çalıştırılacak personelin görev tanımlarından öte söz konusu personelin teklif fiyata dâhil giderleri olduğu, bu bağlamda anılan ihalede ihale konusu işte çalıştırılacak personele ait giderlerin idarece tereddüte mahal vermeyecek açıklıkta belirlendiği görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale mevzuatında kısmı teklif “Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibariyle belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklif” şeklinde tanımlanmış olup idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmi teklife açmalarının zorunlu olduğuna veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu hususta idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmıştır. Ancak söz konusu takdir yetkisinin kanun kapsamındaki bütün idareler için uyulması zorunlu kurallar olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine uygun olarak kullanılması hukuki bir zorunluluktur.

Bununla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı idari şartnamede belirtilmesi zorunlu hususlar arasında sayılmıştır. Bu çerçevede başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı malzemeli temizlik hizmeti olduğu, temizlik yapılacak birimlerin İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve bağlı hizmet birimleri (Kütüphane ve Müzeler Müdürlüğü, Şehir Tiyatroları Müdürlüğü vb.) ile İl Müftülüğü’ne bağlı 35 adet cami olarak belirlendiği ve söz konusu hizmetin toplam 1700 personel ile ifa edileceği dikkate alındığında ihale konusu işin yapılacağı yerlerin farklılık göstermesinin ihale konusu iş kapsamında yaptırılacak tek işin temizlik hizmeti olduğu ve söz konusu işi gerçekleştirecek personelin yapısını, kullanılacak makine ve ekipmanın niteliğini değiştirmediği, bu itibarla da idarece ihalenin ihaleye konu olan ve tek bölümden oluşan temizlik hizmetin yapılacağı birim bazlı kısımlara bölünmeden tamamı için teklif verileceği düzenlemesi yapılmasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere aykırı olmadığı kanaatine varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ıncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Malzeme için fiyat farkı verilmeyecek olup, sadece ücretler için aşağıda belirtildiği şekilde fiyat farkı verilecektir.

İşçilik fiyat farkı için; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar Madde 6. (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013 Karar Sayısı: 2013/5215) doğrultusunda fiyat farkı verilecektir.

(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenlemenin aynısına yer verilmiştir.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Anılan Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “…(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

…

(12) İdari şartname ile sözleşmelere, sadece 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, 27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, şikâyete konu ihalenin ilan tarihinin ise 14.04.2017 olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuata göre yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi