KİK Kararı: 2017/UH.I-1095

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/019
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 19.04.2017
Karar No : 2017/UH.I-1095

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

İnfotek Sağlık Ürünleri San. ve Ticaret Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mah. 2146. Sok. No: 13/A Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İl Halk Sağlığı Müdürlüğü,

Ahmetpaşa Mah. Fevzi Çakmak Cad. No: 53 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/466635 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Halk Sağlığı Müdürlüğü 24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından 05.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Halk Sağlığı Müdürlüğü 24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İnfotek Sağlık Ürünleri San. ve Ticaret Ltd. Şti. nin 07.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2016 tarih ve 72034 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3170 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar” başlıklı 7.B.9 maddesinde "Teklif edilecek cihazların numune, reaktif ve ISE/Dilusyon probları ayrı olmalıdır." düzenlemesinin yapıldığı, bu düzenlemenin “Teklif edilecek cihazların numune reaktif probları ayrı ve ISE hattı ayrı olmalıdır” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

İstenilen İSE probu veya Dilüsyon problarının birbiriyle ilgisi olmayan problar olduğu, İSE probunun hasta numunesini Sodyum, Potasyum, Klor testlerini çalışacak olan İSE (İyon Selektif Elektrod) bölümüne pipetleyen prob olduğu, Dilüsyon probunun ise testlerin analitik (çalışma ve sonuçlandırma) aralığı dar olan sistemlerde (örneğin Glukoz sonucunu en fazla 300 mg/dl değerinde tespit edebilen ve bunun üstünde bir değere sahip numunenin sonucunu verebilmek için numune dilüsyonuna ihtiyaç duyan sistemler) diğer tüm testler için İSE testleri dışında kalan (Glukoz, Üre, Kreatinin, AST, ALT vb.) hasta numunelerinin çalışma öncesi veya çalışma tekrarında 1/2 ile 1/500 arasında dilüsyonunu sağlayarak numunenin analitik (çalışma ve sonuçlandırma) aralığına girmesini sağlayarak sonuçlanmasına yardımcı olan prob olduğu,

Dilüsyon probu, analitik aralığı çok geniş bir cihazda gereksiz iken, dar olan bir cihaz ihtiyaç olabileceği, ancak istenilen dilüsyon probu İSE probunun ikamesi olmadığı ve istenirken "veya" yazıldığı, "veya" ile istenilen özelliklerin birbirinin ikamesi olması beklenirken burada birbiriyle özellik, içerik ve teknik bakımdan hiçbir benzerlik taşımayan kısaca birbirinin ikamesi olmayan özellikte prob istenmiş olduğu,

Bayisi oldukları ve teklif etmek istedikleri Mindray marka cihazların ve reaktiflerinin analitik (çalışma ve sonuçlandırma) aralığının oldukça geniş olduğun, ön dilüsyona gerek duyulmadığı, Dilüsyon Probunun sadece SİEMENS marka cihazlarda bulunduğu,

İSE probu ile ilgili ise, bazı sistemlerde cihazda çalışılacak test hızının artırılması amacıyla İSE probunun kullanılmakta olduğu ve bunun tamamen cihaz hızını artırmaya yarayan bir özellik olduğu, teklif ettikleri cihaz olan Mindray marka BS2000 model cihazın ise zaten fotometrik hızının 2000 test/saat olduğu, ayrıca İSE probu tüm sistemlerde bulunan ve olmazsa olmaz numune probu ile aynı işlevi yerine getirdiği, önerdikleri Mindray marka sistemlerde, az miktarda aparat kullanılarak ekipman arızalarının en aza indirildiği ve sonuçları asla etkilemeyecek ayrıca numuneler arası kontaminasyonu tamamıyla ortadan kaldıracak teknolojinin kullanıldığı, ihalede istenilen hızda İSE probunun sadece ROCHE ve ABBOTT marka cihazlarda bulunduğu, bu şartlarda 2000 Test/Hızındaki cihazları ile diğer firmaların 1600 test/saat hızındaki cihazlarından çok daha yüksek hızda olmasına rağmen Teknik Şartname’nin 7.B.9’uncu maddesindeki düzenleme nedeniyle ihaleye katılamadıkları,

Kısaca rakiplerinde olmayan daha hızlı cihaz teklif etmelerine rağmen firmalarının ihaleye teklif vermesine ve uygun rekabet sağlamasına engel teşkil ettiği, Teknik Şartname’nin söz konusu maddesinin mevcut hali ile rekabeti engellediği, şartnamedeki bu düzenlemenin talepleri gibi düzenlenmesi ile idarenin ulaşmayı hedeflediği hizmet amaçlarının olumsuz yönde etkilenmeyeceğinin ortada olduğu,

Aynı konu ile ilgili, 2015/UM.II-3011 no’lu Kurul kararı kapsamında alınan teknik görüş raporunda "...Teklif edilen cihazlarda kontaminasyon riskini önlemek için numune, reaktif ve İSE probu ayrı ayrı olmalıdır" düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. İdare tarafından istenen yöntemin kontaminasyon riskinin önlenmesi için kullanılan yöntemlerden biri olduğu açıktır. Fakat tek yöntem olmadığı ve alternatif yöntemlerin cihazlar tarafından kullanıldığı yapılan araştırmalarla belirlenmiştir. İdarece tek bir yöntemin belirtilmesi, kontaminasyon riskini önlemek için kullanılan diğer çözümlerin sunulmasına imkân tanımamıştır. Bu nedenle başvuru sahibi dâhil birçok firmanın ihaleye teklif veremediği Teknik Şartname ile belirlenen teknik kriterin her ne kadar idarenin amaçladığı çözümü sağlasa da, gerek amaçlanan sonuca ulaşmada başka yöntemlerin bulunması, gerekse mevcut düzenlemenin isteklilere fırsat eşitliği yaratacak nitelikte olmadığı kişisel kanaatine varılmıştır." denilerek rekabetin engellendiği sonucuna varıldığı,

Ayrıca bu Kurul kararına ilişkin olarak, Ankara 14. İdare Mahkemesinin E:2015/3507 K:2016/317 sayılı kararında "… akademik kuruluş tarafından hazırlanan teknik görüş yazısında yer alan tespitler çerçevesinde davacının değiştirilmesini talep ettiği Teknik Şartname’nin söz konusu maddelerinin mevcut hali ile rekabeti engellediği, ayrıca şartnamedeki bu düzenlemenin iddia konusu edildiği şekilde düzenlemesi ile idarenin ulaşmayı hedeflediği hizmet amaçlarının olumsuz yönde etkilenmeyeceği sonucuna varılmaktadır." denildiği,

2. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 7.D.6 maddesinde “Kitlerin kullanımı direk olmalı herhangi bir ön işlemi gerektirmemelidir.” düzenlemesinin yapıldığı, bu maddenin “Kitlerin ana reaktiflerinin kullanımı direkt olmalı, herhangi bir ön işleme gerek olmamalıdır" şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

Kitlerin kullanımının ön işlem gerektirmemesi ile ana reaktiflerinin kullanımının ön işlem gerektirmemesi arasında idarenin amaçladığı hizmet anlamında hiçbir farklılığın bulunmadığı, firmalarının teklif edeceği LİAİSON XL Marka (Kitler MUREX markadır.) Elisa cihazlarının benzer kurumlarda sorunsuz çalıştığı ve sonuç kalitesinin üst düzeyde gerçekleştiği,

3. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Kan Grubu Sisteminde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar” başlıklı 7.F.3 maddesindeki “Cihazlar jel santrifügasyon metodu ya da kolon aglunitasyon metodu ile immünohematolijik testleri çalışan kit, reaktif, kartları kullanmalıdır.” düzenlemesinin "Cihazlar jel santrifügasyon metodu ya da kolon aglunitasyon metodu ya da mikroplak metodu ile immünohematolijik testleri çalışan kit reaktif, kartları kullanmalıdır.” şeklinde,

Yine anılan Teknik Şartname’nin 7.F.9 maddesindeki “Mikrotüpler içinde testin gerektirdiği antiserumlar; üretim sırasında emdirilmiş olmalıdır.” düzenlemesinin ise, “Jel santrifügasyon metodu yada kolon aglunitasyon metodu teklif eden firmaların için mikrotüpler içinde testin gerektirdiği antiserumlar, üretim sırasında emdirilmiş olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

Maddede belirtilen antiserumlar kuyucuklar içerisine emdirilmiş olmalıdır ibaresinin bu alanda faaliyet gösteren 2 teknolojiden birisi olan Jel/kolon santrifügasyon metodunu kapsadığı, Firmalarının dağıtımını yaptığı ve yukarıda anılan ikinci teknoloji olan mikroplak sistemi boş kuyular içerisine söz konusu antiserumların cihaz tarafından otomatik dağıtılmasıyla çalışma olup aynı kalitede sonuç üretimini gerçekleştirdiği, söz konusu iki teknolojinin farkı ise jel sistemler 1 test için 1 kart kullanırken mikroplak sistemler 1 antiserum şişesinden en az 630 test çıkarabilmesi olduğu, bunun da ihale fiyatlarında ciddi farklar ortaya koyduğu, ayrıca, emdirilmiş kuyular kullanan jel ve kolon testlerinde talep edilen test parametrelerinden A1 ve B hücrelerinin yine cihaz tarafından dışarıdan pipetlenmek zorunda olduğundan söz konusu pipetleme işleminin kısıtlanarak ortaya çıkacağı kesin olan maliyet unsurunun göz ardı edildiği,

4. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin "Personel ve Eğitim" başlıklı 10.2’nci maddesinde "...aşağıda belirtilen personel sayısında az olmamak üzere..." şeklinde bir ifadenin kullanıldığı, ancak maddenin devamında asgari personel sayısına yer verilmediği, asgari personel sayısının sağlanamaması halinde ihale dokümanında çeşitli yaptırımlar öngörüldüğünden dolayı asgari personel sayısının belirli olmamasından dolayı sözleşmenin uygulanması aşamasında idare ile yüklenici arasında uyuşmazlık çıkmasının söz konusu olduğu, bu belirsizliğin teklif vermeye engel bir durum olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur ...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar” başlıklı 7.B.9 maddesinde "Teklif edilecek cihazların numune, reaktif ve ISE/Dilusyon probları ayrı olmalıdır." düzenlemesine,

Anılan Teknik Şartname’nin “Kan Grubu Sisteminde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar” başlıklı 7.F.3 maddesinde “Cihazlar jel santrifügasyon metodu ya da kolon aglunitasyon metodu ile immünohematolijik testleri çalışan kit, reaktif, kartları kullanmalıdır.” ve 7.F.9 maddesinde ise “Mikrotüpler içinde testin gerektirdiği antiserumlar; üretim sırasında emdirilmiş olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 7.B.9’uncu maddesinin “Teklif edilecek cihazların numune reaktif probları ayrı ve ISE hattı ayrı olmalıdır” şeklinde değiştirilmesinin,

Anılan Teknik Şartname’nin 7.F.3’üncü maddesinin "Cihazlar jel santrifügasyon metodu ya da kolon aglunitasyon metodu ya da mikroplak metodu ile immünohematolijik testleri çalışan kit reaktif, kartları kullanmalıdır.” şeklinde ve 7.F.9’uncu maddesinin ise “Jel santrifügasyon metodu yada kolon aglunitasyon metodu teklif eden firmaların için mikrotüpler içinde testin gerektirdiği antiserumlar, üretim sırasında emdirilmiş olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin iddiaları hakkında bir değerlendirme yapılabilmesi için akademik bir kuruluştan teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş olup, 17.01.2017 tarihli yazı ile akademik bir kuruluştan Teknik Şartname’nin anılan düzenlemelerinin tek markayı/sistemi işaret edip etmediği ve mevcut düzenlemelerin idarenin ihtiyacının karşılanması aşamasında önem ve gerekliliği ile verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olup olmadığı hususlarında gerekçeli görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluştan gelen 15.02.2017 tarihli ve 19357 sayılı teknik görüş yazısında “1. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin "Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar" başlıklı 7.B.9. maddesinde "Teklif edilecek cihazların numune, rektif ve ISE/Dilusyon probları ayrı olmalıdır." düzenlemesinin tek bir firmayı işaret ettiği saptanmıştır. Ayrıca idarenin ilgili firmaya itirazına "Halk Sağlığı Laboratuvarı çalışma şartları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurulduğunda değişiklik yapılması gerekmediği" şekilde açıklamasından, bu düzenlemenin gereklilikleri anlaşılamamaktadır. Sonuç olarak, bu düzenleme ile ihaleye katılımın daraltıldığı, rekabeti kısıtlayıcı bir durum oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

2. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin "Kan Grubu Sisteminde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar" başlıklı 7.F.3 maddesindeki “Cihazlar jel santrifugasyon metodu ya da kolon aglutinasyon metodu ya da mikroplak metodu ile immünuhematolojik testleri çalışan kit, reaktif, kartları kullanmalıdır" şeklinde ve yine ilgili şartnamenin 7.F.9 maddesindeki "Mikrotüpler içinde testin gerektirdiği antiserumlar; üretim sırasında emdirilmiş olmalıdır." düzenlemesinin tek bir sistemi işaret etmediği saptanmıştır. Ayrıca idarenin ilgili firmaya itirazına "Halk Sağlığı Laboratuvarı çalışma şartları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurulduğunda değişiklik yapılması gerekmediği" şekilde açıklamasından bu düzenlemenin gereklilikleri anlaşılamamaktadır. Sonuç olarak, bu düzenleme ile ihaleye katılımın daraltıldığı, şikayet eden firma tarafından talep edilen düzenleme ile daha geniş bir rekabet ortamının yaratılabileceği kanaatine varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu kapsamda, söz konusu ihalede alınan teknik görüş ile ihale dokümanı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, şikayet konusu edilen birinci maddede belirtilen düzenlemelerin belli bir marka/model cihazın ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlenmek suretiyle, tek bir firmayı işaret ettiği, ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti kısıtladığı, diğer taraftan üçüncü maddede belirtilen düzenlemelerin ise tek bir sistemi işaret etmemekle birlikte, neticede söz konusu düzenlemelerin de ihaleye katılımı daralttığı ve ilgili firma tarafından talep edilen düzenleme ile daha geniş rekabet ortamının yaratılacağı hususlarının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, alınan teknik görüş yazısında itirazen şikayet dilekçesinin 3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler ile ilgili olarak, her ne kadar söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı daralttığı ve başvuru sahibi istekli tarafından bu düzenlemelerde yapılması istenen değişiklikler ile daha geniş bir rekabet ortamının yaratılabileceği belirtilmekte ise de, yapılan söz konusu düzenlemelerin tek bir sistemi tarif etmediğinin de belirtildiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin sadece tek bir sistemin/firmanın ihaleye katılımına yönelik bir düzenleme mahiyetini taşımadığı ve neticede de söz konusu şikayet edilen düzenleme ile birden fazla firmanın ihaleye katılabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının uygun olmadığı, reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak, söz konusu alınan teknik görüş ile idare tarafından neticelendirilen ihale işlemleri karşılaştırıldığında, bunların arasında bir uyumsuzluk bulunduğu, bu uyumsuzluğun; itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan şikayet konusu edilen hususlar hakkında “şikayet konusu edilen birinci maddede belirtilen düzenlemelerin belli bir marka/model cihazın ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlenmek suretiyle, tek bir firmayı işaret ettiği, ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti kısıtladığı” yönünde teknik görüş verilmiş olmasına karşılık, idare tarafından gerçekleştirilen tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde ise, ihaleye katılan 4 isteklinin şikayet konusu edilen biyokimyasal testler için teklif ettiği cihazların farklı markalı cihazlar olmasına rağmen, sadece bir cihazın uygun görülmesi yerine, farklı markalı diğer 3 cihazın da uygun görülmüş olması şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, şikayet konusu edilen husus hakkında çelişki yaratmayacak nihai bir karar verilebilmesi açısından, ihalede geçerli kabul edilen diğer 3 farklı markalı cihazın, ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar” başlıklı 7.B.9’uncu maddesini karşılayıp karşılamadığı yönünde farklı bir akademik kuruluştan yeniden teknik görüş talep edilmiştir.

İlgili ikinci akademik kuruluştan gelen 14.04.2017 tarihli ve 3401 sayılı teknik görüş yazısında “…ihalede geçerli kabul edilen diğer 3 ayrı markalı cihazın (Roche Cobas, Beckman Coulter, Abott Architect) ihaleye ilişkin Teknik Şartnamenin "Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar" başlıklı 7.B.9. maddesini karşılayıp karşılamadığı yönünde tarafımdan yapılan inceleme neticesinde görüşüm; adı geçen 3 ayrı markalı cihazın da ilgili maddeyi karşıladığı yönündedir” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu kapsamda, başvuru sahibi isteklinin belirttiği Siemens markalı cihaz dışında, ihalede geçerli kabul edilen diğer Roche Cobas, Beckman Coulter, Abott Architect olmak üzere, diğer isteklilerin teklif etmiş olduğu 3 ayrı markalı cihazın da ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin "Biyokimyasal Testlerde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar" başlıklı 7.B.9’uncu maddesini karşıladığı yönünde görüş belirtildiği anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle, çelişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik ikinci kez alınan teknik görüşte belirtilen hususlar ve gerçekleştirilen bahse konu ihaleye birden fazla isteklinin katılmış olması ve şikayet konusu edilen söz konusu teknik şartname madde gerekçesiyle hiçbirinin değerlendirme dışı bırakılmamış olması hususları da göz önünde tutulduğunda, itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin tek bir marka cihazı tarif etmediği ve başvuru sahibinin 1’inci iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Elisa sisteminde kullanılacak reaktif ve cihazlar” başlıklı 7.D.6 maddesinde “… Kitlerin kullanımı direk olmalı herhangi bir ön işlemi gerektirmemelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu teknik şartname maddesinin, “Kitlerin ana reaktiflerinin kullanımı direkt olmalı, herhangi bir ön işleme gerek olmamalıdır" şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, değişiklik talebinin gerekçesi olarak ise “kitlerin kullanımının ön işlem gerektirmemesi ile ana reaktiflerinin kullanımının ön işlem gerektirmemesi arasında idarenin amaçladığı hizmet anlamında hiçbir farklılığın bulunmadığı, firmalarının teklif edeceği LİAİSON XL Markalı Elisa cihazlarının benzer kurumlarda sorunsuz çalıştığı ve sonuç kalitesinin üst düzeyde gerçekleştiği” şeklinde açıklandığı, dolayısıyla söz konusu şikayet başvurusu ile teklif edecekleri cihazın teknik şartnamenin ilgili maddesinde istenen özelliği taşımadığı, dolayısıyla yapılmasını istediği değişiklik ile bu durumun ortadan kaldırılması suretiyle, ilgili cihazı ile ihaleye katılmasına imkan tanınmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, başvuruya konu ihalede toplam 10 (On) adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 4 (Dört) isteklinin teklif verdiği görülmekle birlikte, başvuru sahibi tarafından söz konusu şikayet edilen düzenlemenin tek bir firmanın ihaleye katılmasına yönelik olduğuna ve bu suretle de rekabet koşullarındaki eşitliği bozduğuna dair herhangi bir iddiasının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, idareler tarafından hazırlanan ihale dokümanlarındaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyebileceği, ancak idarelerin kendi ihtiyaçları doğrultusunda eşit rekabet koşullarını sağlayacak şekilde düzenlemelere yer verilebileceği, idarelerin ihtiyaçlarını belirlerken diledikleri şekilde teknik özellikler belirlemesi ya da rekabet koşullarını daraltıcı düzenlemelerden kaçınmaları gerektiği, bu itibarla bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir. …

78.5.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2. İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.” açıklamalarına,

Başvuruya konu ihalenin İdari Şartname’sinin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Bursa Halk Sağlığı Müdürlüğü 24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı (66.214,600 Puan)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bursa Halk Sağlığı Laboratuvarı

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel ve Eğitim” başlıklı 10’uncu maddesinde “1. Yüklenici, laboratuvarda çalışılacak hormon, biyokimya, talassemi testleri için en az 1 (bir) biyokimya uzmanı, hemogram, ELİSA, VDRL ve kan grubu testleri için en az 1 (bir) mikrobiyoloji uzmanı veya enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanı sağlayacaktır. …

2. Yüklenici, yasal izin süreleri hariç olmak üzere işin yürütülmesi sırasında, hizmetin büyüklüğü, cihaz ve tetkik çeşitliliği, hizmetin kesintisiz devamını sağlama zorunluluğu nedeniyle aşağıda belirtilen personel sayısından az olmamak kaydıyla yeterli sayıda personeli iş başında aktif olarak bulundurmak zorundadır. Personelin günlük çalışma planı firma ve idare tarafından birlikte belirlenecektir. Firma çalıştıracağı personeli, toplam asgari personel sayısını sağlamak şartıyla, kısmi zamanlı da çalıştırabilir. Kısmi zamanlı çalışma durumunda personelin aylık toplam çalışma saati eksik olacağından, firma hizmetin sürdürülmesi için yeterli sayıda personel istihdam ederek toplam asgari personel sayısını tamamlayacaktır. Personelin yasal izin (yılık izin, mazeret izni, hastalık izni vb) süresi toplam 30 günü aştığında yüklenici yerine personel çalıştırmakla yükümlüdür.

3. Yüklenici, laboratuvarda, hasta numunelerinin laboratuvara kabulü, tetkiklerin çalışılması, cihazların bakımı, kontrol-kalibrasyon takipleri, diğer laboratuvar işlerinin yürütülmesi, cihazların teknik bakımı ve genel yönetim işleri gibi işleri yapmak üzere, dağılımı idarenin belirleyeceği, Tıbbi Laboratuvar Yönetmeliğine uygun nitelikte personel çalıştıracaktır.

4. 4857 sayılı İş Kanunu gereğince çalıştırılan tüm personelle ilgili her türlü maddi ve manevi gerekliliklerin yerine getirilmesi ile mevzuat gereği yapılması gereken her türlü işlem ile ilgili sorumluluk yükleniciye aittir …” düzenlemesine yer verilmiştir.

İlgili mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, bahse konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu, nitekim hizmet işi kapsamında çalıştırılacak olan personelin maliyetinin yaklaşık maliyetin %70’inden az olduğu ve iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılacak cihaz maliyeti ile bu cihazlarda kullanılacak kit maliyetlerinin ağırlıkta olduğu bir hizmet alımı ihalesi olduğu, ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu iş için çalıştırılması öngörülen asgari personel sayısının belirtilmesinin zorunlu tutulmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, ihale dokümanında her ne kadar ihale konusu iş için çalıştırılacak personel sayısının açık olarak belirtilmediği görülmekte ise de şikayet konusu edilen düzenlemede “… hizmetin büyüklüğü, cihaz ve tetkik çeşitliliği, hizmetin kesintisiz devamını sağlama zorunluluğu nedeniyle aşağıda belirtilen personel sayısından az olmamak kaydıyla yeterli sayıda personeli iş başında aktif olarak bulundurmak zorundadır. …” denilmek suretiyle, hizmet için kullanılacak cihaz ve kit sayıları ile bunların çalışma süreleri ihale dokümanında belirtilmiş olduğundan personel sayısı açık olarak belirlenmemiş olsa da söz konusu ihalede çalıştırılacak asgari personel sayısının istekliler tarafından belirlenebileceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personel sayısının açık olarak belirtilmemiş olmasının, teklif verilmesinde tereddüt yaratan bir eksiklik olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği tespit edilmiş olup, bu konuda yapılan şikayetin reddedilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi