KİK Kararı: 2017/UH.I-1058

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/018
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 12.04.2017
Karar No : 2017/UH.I-1058

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Uçarkuş İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Şaban İÇÖZ,

Sahabiye Mah. Buyurkan Sokak Uçarkuş İş Merkezi No: 5/1 Kocasinan/KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü,

Osman Kavuncu Mah. Fırat Cad. No: 2 38060 Melikgazi/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/28870 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Merkez ve Bağlı İş Yerlerinin İhtiyacı Olan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Merkez ve Bağlı İş Yerlerinin İhtiyacı Olan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Uçarkuş İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Ltd. Şti.nin 27.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.03.2017 tarih ve 16163 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/700 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin TEİAŞ 11. Bölge Müdürlüğünün 2016/280814 İKN'li ihalesine ilişkin olarak sözleşme imzalamış olduğu, söz konusu sözleşmeye konu iş kapsamında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği, bu nedenle ilgili idareden müfettiş görevlendirildiği ve tahkikatın sürdüğü, ayrıca TEİAŞ 11. Bölge Müdür Yardımcısı tarafından "edimin ifasına ve ihaleye fesat karıştırmak" isnadıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortakları ile Bölge Müdürü hakkında Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu ve Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığında 2016/45516 no'lu soruşturmanın devam ettiği, nitekim soruşturma devam ettiğinden TEİAŞ 11. Bölge Müdürlüğünün 2017 yılında doğrudan temin yoluyla gerçekleştirdiği iş sağlığı ve güvenliği hizmeti alımlarında anılan isteklinin davet edilmediği,

Yine ihale üzerinde bırakılan isteklinin Nevşehir İl Özel İdaresi çalışanlarına ilk yardım eğitimi vermiş olduğu, bahse konu eğitim neticesinde sahte sertifika düzenlediği, bu durum idarenin iş yeri hekimi tarafından fark edilerek BİMER'e şikâyette bulunulduğu, bu kapsamda konunun Nevşehir Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği ve soruşturmanın sürdüğü,

Sonuç olarak bahsedilen soruşturmaların tamamlanmak üzere olduğu ve bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif zarfında İSG-KATİP Sözleşmesi'nin bulunmadığı, yeterliğin bir göstergesi olan bu belgenin idarece istenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye 4 istekli katılmış, ihale komisyonunca 14.02.2017 olan ihale tarihinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3’üncü maddesine uygun şekilde bütün isteklilerin, isteklilerin ortaklarının ve teklif mektubunu imzalayan yetkililerinin İhale Kontrol Sistemi’nden yasaklılık ve kamu davası kontrolleri gerçekleştirilmiş, aynı şekilde 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin son fıkrasına uygun olarak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce 16.02.2017 tarihinde ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ve bu isteklilere ilişkin ilgililerin yasaklı olup olmadığı teyit edilmiş, bu doğrultuda ihale sonuçlandırılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasında “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmakta, yasak fiil ve davranışlarda bulunanlara uygulanacak yaptırımlara ise bahse konu Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci ve “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddelerinde yer verilmektedir.

Aktarılan 11’inci maddedeki “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi sonradan eklenmiş, böylelikle kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hali, ilgili hakkında verilmiş idari bir işlem veya mahkeme kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararının bulunması koşuluna bağlanmıştır. Bu itibarla ilgili(ler) hakkında salt kamu davası açılmış olması 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve bağlantılı olarak 17’nci maddesinin (e) bendi ile 58’inci maddesi kapsamında işlem yapılmasını gerektirmemektedir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesindeki “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü çerçevesinde ise, ilgililer hakkında kamu davası açılmış olması tek başına ihale dışı bırakılma sebebidir.

Özetlemek gerekirse, idarelerce veya mahkeme kararıyla yasaklanmış olmayan ve ihaleye katılmış bulunan bir kişiye ilişkin olarak ilgili(ler) hakkında kamu davası açılmış olması, ihale dışı bırakılmayı gerektirmekle birlikte geçici teminatın gelir kaydedilmesini ve yasaklama kararı verilmesini gerektirmemektedir. Nitekim Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 52’nci maddesinin beşinci fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde de bu doğrultuda hüküm ve açıklamalar bulunmaktadır.

Yukarıdaki değerlendirmelerin yanı sıra, başvurunun asıl konusu olan kamu davasına ilişkin tespitin ne şekilde yapılacağı hususu da önem arz etmektedir. Bu hususa yönelik değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.2.1’inci maddesinde de haklarında kamu davası açılanların Cumhuriyet Savcılıklarınca ivedilikle bildirilmesine ve kamu davasına ilişkin iddianame ile iddianamenin mahkemece kabul edildiğine dair bir yazının gönderilmesine ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir.

Dolayısıyla ilgili(ler) hakkında kamu davası açılmış olduğundan bir isteklinin ihale dışı bırakılması için kamu davasına ilişkin iddianamenin mahkemece kabul edilmiş olması gereklidir.

Aktarılan bilgiler ışığında, başvuru konusu uyuşmazlığın çözülebilmesi için öncelikle ihale üzerinde bırakılan istekli bakımından Kamu İhale Kurumu bünyesindeki liste üzerinden sorgulama yapılarak ilgili(ler) hakkında kamu davası bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi, ayrıca başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin olarak ilgili(ler) hakkında kamu davası açıldığı kanaati hâsıl olması halinde bu durumun teyit edilmesi gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Kapadokya Dan. İş Sağ. ve Güv. Eğt. Müh. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, şirketin ortaklarının Yusuf Yalçın ve Salim Ulu olduğu, teklif mektubunu da Salim Ulu’nun imzaladığı anlaşılmaktadır. Adı geçen şahıslar hakkında Kamu İhale Kurumu bünyesindeki liste üzerinden sorgulama yapıldığında herhangi bir kayda rastlanılmamıştır.

Şikâyetçinin başvuru dilekçesi ve ekleri incelendiğinde ise, Nevşehir ve Kayseri Cumhuriyet Başsavcılıklarında soruşturmaların devam ettiğinin ifade edildiği, somut şekilde bir dava numarasından söz edilemediği, dolayısıyla kamu davasına ilişkin iddianamenin mahkemece kabul edilmiş olması şartının henüz sağlanmadığının anlaşıldığı, bu nedenlerle gelinen aşamada somut olay bakımından adı geçen Başsavcılıklardan bilgi/belge talep edilmesi için gerekli koşulların oluşmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, mevcut bilgi edinme imkânları dâhilinde ihale üzerinde bırakılan istekli bakımından ilgili(ler) hakkında açılmış bir kamu davası tespit edilmediğinden, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde “İstekliler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca, Ortak Sağlık Güvenlik Birimi (OSGB) olarak yetkilendirildiğine dair belgeyi teklifinde sunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı bölümünde İSG-KATİP “iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri ile ilgili iş ve işlemlerin İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünce kayıt, takip ve izlenmesi amacıyla kullanılan iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programı” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı beşinci bölümünün 2’nci maddesinde “Yüklenici, İdareye ait Ek-1 de belirtilen tabloda listelenen, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve mevzuat gereği, İş Güvenliği Uzmanı, İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personeli görevlendirilmesi gereken işyerlerimiz için işyerlerinin tehlike sınıfına uygun personel görevlendirilmesinden ve söz konusu personelin sözleşmenin imza tarihinden itibaren en geç 10 iş günü içerisinde İSG-KATİP sisteminden sözleşmelerin imzalanmasından sorumludur. İdare, 5 takvim günü içerisinde İSG-KATİP sistemi üzerinden onay işlemini gerçekleştirecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri çerçevesinde, “ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler” kapsamında isteklilerden yalnızca Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi yetki belgesi sunması istenilmiş, öte yandan yüklenicinin İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğüne ait İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programı (İSG-KATİP) üzerinden ilgili işlemleri gerçekleştirmesi şartı getirilmiştir. Adı geçen Program’ın kullanıcısı olunduğu ve benzeri hususlara ilişkin olarak ise isteklilerce ihaleye katılımda herhangi bir belge sunulması istenilmemiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında isteklilerden yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış, ikinci fıkrasında ise “İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu kapsamda ihale ilanı ve ihale dokümanında belirtilmeyen bir belge üzerinden yeterlik değerlendirmesi yapılması imkân dâhilinde değildir. Bu doğrultuda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif zarfında İSG-KATİP Sözleşmesi’nin bulunmaması teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmemektedir.

Bahse konu belgenin idarece istenmesi gerektiği yönündeki, yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesi çerçevesinde ihale ilanı ve ihale dokümanında belirtilmesi gereken hususlara ilişkin olan ve ihale ilanı ile ihale dokümanına itiraz niteliği taşıyan iddia bakımından ise;

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesindeki “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasındaki “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasındaki “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü uyarınca değerlendirme yapıldığında, istekli olabileceklerin başvuruda bulunabileceği bir konu hakkında istekli sıfatını haiz olduktan sonra başvuruda bulunulduğu, ilan tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar başvurulması gerekirken sonraki bir tarihte başvuru yapıldığı, şikayet başvurusunda belirtilmeyen bir hususun itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, bu nedenlerle bu iddia bakımından başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddinin gerektiği neticesine ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi