KİK Kararı: 2016/UY.III-3277

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/070
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 28.12.2016
Karar No : 2016/UY.III-3277

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Erka İnş. Plan Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş.

Adalet Mahallesi Manas Bulvarı No: 39/0/2709 Bayraklı/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Karabağlar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Yeşillik Cad. No:232 35110 Karabağlar/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/311654 İhale Kayıt Numaralı “Tahsin Yazıcı Mahallesi 13682 Ada 1 Parselde Sosyal Tesis Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karabağlar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 09.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tahsin Yazıcı Mahallesi 13682 Ada 1 Parselde Sosyal Tesis Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Erka İnş. Plan Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 18.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2016 tarih ve 66800 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2840 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ilk alınan ihale komisyonu kararında tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, daha sonra alınan ikinci ihale komisyonu kararında ise iş deneyim belgesi kullanılan Erol Karakurt’un tüzel kişilikte geçen ortaklık süresinin 1 yıldan az olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysaki Erol Karakurt’a ait şahıs şirketinin tür değiştirerek tek kişilik Anonim Şirketi’ne dönüştüğü 1 yıllık süre şartının aranmaması gerektiği, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47.12’nci maddesi gereği sunmuş olukları iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Tahsin Yazıcı Mahallesi 13682 Ada 1 Parselde Sosyal Tesis Yapılması İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü: 6095 m2 Betonarme İnşaat

3 Bodrum + Zemin+1 Kat toplam 5 katlı 6095 m2 Betonarme İnşaat

ç) Yapılacağı yer:Tahsin Yazıcı Mahallesi 9306/2 Sokak No:26 Karabağlar/İZMİR

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sânatkar odası veya ilgili meslek odası belgesi;

…

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge.

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

…

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde bu ortak (h) ve (ı) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.

…

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

(B) Üstyapı (Bina) İşleri - Iıı. Grup : Bina İşleri

7.6.1. Mezuniyet Belgeleri/Diplomalar: İnşaat Mühendisliği Veya Mimarlık” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelenmekte olan ihalede 34 adet ihale dokümanı alındığı/indirildiği, 09.09.2016 tarihli ihaleye 9 istekli tarafından teklif verildiği, idarece sınır değerin 8.929.559,11 TL olarak hesaplandığı, sınır değer hesabına göre teklifi sınır değerin altında bulunan 1 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasına cevap vermediği, 24.10.2016 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, isteklilerden Gaffar Çayır- Piramit İnş.Turz. ve San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan ıı. avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Erka İnş. Plan Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Ancak idarece alınan ihale komisyonu kararına süresi içerisinde bir istekli tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikayet başvurusu yerinde bulunarak yeniden 10.11.2016 tarihli düzeltilmiş ihale komisyonu kararı alındığı ve başvuru sahibi Erka İnş. Plan Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakıldığı,(sf.55-58) isteklilerden Önsöz Turz.ve Müşavirlik İnş. Taah. A. Ş.’nin ekonomik açıdan ıı. teklif sahibi olarak belirlendiği, ihalenin Gaffar Çayır- Piramit İnş.Turz. ve San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı görülmüş olup, ikinci ihale komisyonu kararına göre hesaplanan sınır değerin idarece yine 8.929.559,11 TL olarak belirlendiği, ancak ilk durumda teklifi aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklinin teklifinin ilave edilmesi, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine oluşan geçerli tekliflerle sınır değerin 8.975.526,39 TL olması gerektiği tespiti yapılmış olup, ancak sınır değerin altında teklif bulunmadığından söz konusu hususun esasa etki etmediği tespiti yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen iş deneyim belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği kurala bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde “(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde, “…(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. …” hükmü ,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(12) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, iş deneyimini gösteren belgelerin, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bu kuralın istisnasının sınırlı şekilde düzenlendiği, bu durumun da, belgenin ortağa ait olması, ortaklık oranının yarıyı geçmesi ve ortaklık süresinin de bir yıldan fazla olması şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, söz konusu düzenlemeler içerisinde, gerçek kişiye ait ticari işletmenin nev’i değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde bu şirketin ihalelere girebilmesinde, eski ticari işletme sahibi gerçek kişiye ait iş deneyimini gösteren belgenin kullanılmasına imkan veren özel bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan şirketin ortağına ait iş deneyim belgesi ile ihalelere katılımında “en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması” kuralının uygulanması gerektiği, aksinin kabul edilmesi halinde, iş deneyim belgelerinin kullanılabilmesi için Kanunda yapılan düzenlemelerin etkisiz hale geleceği ve Kanun koyucunun amacına aykırılık oluşacağı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda başvuru sahibi teklif dosyasında iş deneyim belgesini tevsik için “Erol Karakurt” adına düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesi, %100 hisse oranını gösterir Erol kararkurt’un Erka İnş. Plan Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş.’deki ortaklık durum belgesi ve ticaret sicil gazeteleri sunduğu görülmüştür.

18.12.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde, Erka İnş. Plan Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin 15.12.2015 tarihinde kuruluşunun tescil edildiği, her ne kadar Ortaklık Durum Belgesi’nde SMMM Ebru Akçınar tarafından imzalı ve TÜRMOB kaşeli olarak “yukarıda adı soyadı bulunan kişinin bu belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca “Erka İnş. Plan Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş.” nin kesintisiz olarak %50 den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.” denilerek 19.08.2016 tarihinde onaylandığı gözükse de adı geçen tüzel kişiliğin kuruluş tescilinin 15.12.2015 tarihi olduğu ve 1 yıllık süreyi sağlamadığı, ayrıca ihale ilan tarihi 18.08.2016 olduğu, tüzel kişilik tescilinin 15.12.2015 tarihi olduğu yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği bir yıl boyunca kesintisiz ortağı olma koşulunu sağlamadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, uyuşmazlık konusu ihalede tüzel kişiliğin ortağı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan, ancak şirketin kuruluşunun üzerinden dahi henüz bir yılın geçmediği, dolayısıyla iş deneyim belgesi kullanılan ortağın şirkette ortak statüsünde bulunduğu sürenin bir yılı bulmadığı bir durumda ortağa ait olduğu anlaşılan iş deneyim belgesinin yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi