KİK Kararı: 2016/UY.III-3020

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/066
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 07.12.2016
Karar No : 2016/UY.III-3020

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ali Rıza Yıldırım - Gökhan Demir İş Ortaklığı,

İvedik Organize Sanayi Bölgesi 1396 Sok. No: 8 Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırşehir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü,

Kervansaray Mah. Erdoğan Durkal (2216) Sok. No: 2 40100 KIRŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/297387 İhale Kayıt Numaralı “Kırşehir Çiçekdağı 300 Kişilik Prefabrik Öğrenci Yurdu İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 26.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırşehir Çiçekdağı 300 Kişilik Prefabrik Öğrenci Yurdu İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ali Rıza Yıldırım - Gökhan Demir İş Ortaklığının 02.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.11.2016 tarih ve 63559 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2641 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ali Rıza Yıldırım-Gökhan Demir İş Ortaklığı olarak iştirak ettikleri başvuruya konu ihalede, 29.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin uhdelerinde bırakılarak sözleşmenin imzalanması için gerekli belgeleri sunmalarının istenildiği, ancak 10.10.2016 tarihinde pilot ortak Ali Rıza Yıldırım'ın vefat etmesi üzerine taraflarınca pilot ortağa düşen tüm sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla özel ortak olarak sözleşme imzalanması hususunda idareye başvuruda bulundukları, bunun üzerine 24.10.2016 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ne var ki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda ortak girişimler için ihale sürecinde pilot ortağın ölümü halinde yapılması gerekenler hususunda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18'inci maddesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca özel ortağın pilot ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukları üstlenmesi halinde sözleşmenin ortak girişimin diğer ortağı ile imzalanması önünde herhangi bir engel bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

26.09.2016 tarihinde gerçekleştirilen “Kırşehir Çiçekdağı 300 Kişilik Prefabrik Öğrenci Yurdu İkmal İnşaatı” ihalesinde, 29.09.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Ali Rıza Yıldırım-Gökhan Demir İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve sözleşmeye davet yazısının adı geçen istekliye 14.10.2016 tarihinde tebliğ edildiği, İş Ortaklığının pilot ortağı Ali Rıza Yıldırım’ın 10.10.2016 tarihinde vefatı üzerine özel ortak Gökhan Demir tarafından pilot ortağın tüm sorumluluklarını üstlenme taahhüdüyle sözleşme imzalama talebinde bulunulduğu, söz konusu başvuru üzerine 24.10.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Mega Müh. Mak. San. ve Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 46’ncı maddesinde “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.

İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş ortaklığı” başlıklı 32’nci maddesinde “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.

(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden iş ortaklığına ilişkin olarak birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabileceği ve iş ortaklığını oluşturanların hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapacağı, ihalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı sözleşmesinin idareye verilmesi gerektiği, bahse konu iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının açıkça belirtilmesi gerektiği ve yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmenin ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede neticesinde Ali Rıza Yıldırım-Gökhan Demir İş Ortaklığının %80 ortaklık oranına sahip pilot ortağı olan Ali Rıza Yıldırım’ın sözleşme imzalanmadan evvel ölümü nedeniyle başvuruya konu ihalede işin ifası ve bitirilmesi amacıyla kurulan İş Ortaklığının dağıldığı, bu durumda kamu ihale mevzuatının yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca iş ortaklığını oluşturan gerçek kişilerin taahhütlerini hak ve sorumluluklarıyla müştereken ve müteselsilen yerine getirebilme olanağı kalmadığı, öte yandan gelinen aşamada sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmesi zorunlu noter onaylı ortaklık sözleşmesinin sunulamayacağı ve ihalenin, ihale yetkilisi ile ortak girişimin bütün ortakları tarafından karşılıklı olarak sözleşmeye bağlanamayacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde idarece gerçekleştirilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı ve şikâyete konu ihalede başvuru sahibi ile idare arasında imzalanmış bir sözleşme olmadığı dikkate alındığında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 18’inci maddesinde yer alan yüklenicinin ortak girişim olması halinde pilot ortağın ölümüne ilişkin hükümlerin mevcut durumda uygulanma imkânı bulunmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi