KİK Kararı: 2016/UY.III-2911

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/065
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 30.11.2016
Karar No : 2016/UY.III-2911

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Alp Yapı İnş. Müh. Enerji İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti,

Kağızman Cad. Batı İş Merkezi Kat: 4 No: 74 AĞRI

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ağrı İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü,

Erzurum Yolu Üzeri 04100 AĞRI

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/361104 İhale Kayıt Numaralı “Ağrı İli Doğubayazıt İlçesi 24 Derslikli Mesleki ve Teknik Lise Binası ve 100 Öğrencilik Pansiyon Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ağrı İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 03.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ağrı İli Doğubayazıt İlçesi 24 Derslikli Mesleki ve Teknik Lise Binası ve 100 Öğrencilik Pansiyon Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Alp Yapı İnş. Müh. Enerji İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti tarafından 28.10.2016 tarih ve 59898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2473 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Kara-kuş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – LTO İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının Ataşoğulları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif vermeye yetkili olduğunu gösterir belgenin ve son ortaklık durumunu gösterir ticaret sicil gazetesinin sunulmadığı iddiası ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idare tarafından şikayet başvurusunun reddedilerek ihale sürecine devam edildiği, ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmesine rağmen şikayet başvurusunun yapılma zamanı ve ihale komisyonunun şikayet başvurusunu yanlış değerlendirmesi nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan güvenirlik ilkesinin zedelendiği gerekçesiyle ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edildiği, Kara-Kuş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – LTO İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından kesinleşen ve yürütülebilir bir karar alınmadan şikayet başvurusunda bulunulmuşsa da şikayet başvurusu yapılabilmesi için verilmiş bir ihale kararının bulunması gerekliliğinin yasal bir dayanağının bulunmadığı, bu nedenle ihale komisyon kararı öncesinde yapılan şikayet başvurusunun esasının Kurum tarafından incelenmesi gerektiği, şikayet başvurusunun reddedilmesi ile ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir durumun bulunmadığı, ihale yetkilisince ihalenin iptali yönünde ileri sürülen gerekçenin hukuki bir dayanağının bulunmadığı, ihale komisyonu tarafından alınan şikayet başvurusunun reddi yönündeki kararın mevzuata uygun olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

…karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “…(3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde açık ihale usulü ile yapılan başvuru konusu ihalede 16 adet ihale dokümanı satın alındığı, 16 isteklinin ihaleye katıldığı, İYM İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubundaki sürenin geçersiz olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin üzerinde teklif veren ilk istekli olan başvuru sahibi Alp-Yapı İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak, Barha Yol Yapı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

21.10.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale yetkilisi tarafından “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Madde 38-(1) düzenlemesi, İdari Şartname’nin Madde 7.1.(b).2 düzenlemesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Madde 57-(4) düzenlemesi uyarınca ihaleye katılımı isteklilerin tüzel kişi olması durumunda tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesini, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini sunmaları zorunludur.

İhalelere istekli olarak katılan tüzel kişilerin ortaklık durumunda değişiklik olduğu takdirde, teklifi ile birlikte son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin sunulması gerekmektedir. Sunulması zorunlu olan söz konusu belgelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Madde 57 (5)’te düzenlenen bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması da mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Komisyonca yapılan incelemenin bahsi geçen mevzuat maddelerine ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’e aykırı olması, ancak ve bunun yanı sıra yapılan başvurunun zamanı, içeriği, ekleri, kabulü halinde doğacak sonuçları gibi hususlar dikkate alındığında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı Madde 5 “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” düzenlemesinde ifadesini bulan “ihalelerin güvenirliği” ilkesinin zedelendiği şüphesi uyandırmıştır.

Açıklanan nedenlerle ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı Madde 39 “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” düzenlemesine istinaden tüm teklifler reddedilerek ihale iptal edilmiştir.” gerekçesi ile ihalenin iptaline karar verildiği ve anılan kararın isteklilere EKAP üzerinden bildirildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden Kara-kuş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.10.2016 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuruda “03.10.2016 tarihinde ihalesine iştirak ettiğimiz Ağrı ili Doğubeyazıt ilçesi 24 Derslikli Mesleki ve Teknik Lise Binası ve 100 Öğrencilik Pansiyon Yapım İşi İhalesinde Ataşoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.09.2016 tarih ve 9164 sayılı gazetede yetki ve hisse devrine gittiği ancak ihaleye eski tarihli gazete ve imza sirküsüyle iştirak etmiştir. Gazete ve imza sirküsünün ilgili kuruluşlardan teyidinin alınmasını saygılarımla arz ederim.” ifadelerinin yer aldığı,

İdarenin 04.10.2016 tarihli şikayete cevap yazısında “…Ataşoğulları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.09.2016 tarih ve 9164 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile hisse ve yetki devri yaptığı ilgi dilekçenizde belirtilerek durumun sorgulanması istenmiştir. Komisyonumuzun yapmış olduğu değerlendirme sonucu 28.01.1998 tarih 4471 sayılı, 08.09.2003 tarih 5880 sayılı, 11.09.2006 tarih 6639 sayılı, 26.03.2014 tarih 8536 sayılı gazetelerin dosyasında bulunduğu ve 28.09.2016 tarih ve 9164 sayılı gazetede yetki devri yapılmadığı sadece hissedarlardan M. Pirzan Aka’ya ait hissenin Adil Ataş’a devredildiği, imza yetkisinin ve şirket müdürünün değişmediği tespit edilmiştir. Bu durumun ihaleye engel ve eleme gerekçesi olmadığı komisyonumuzca değerlendirilerek işlem yapılmamıştır.” ifadelerine yer verildiği, tutanağın ihale komisyonu üyelerince imzalandığı, şikayete cevap yazısının ihale yetkilisi tarafından onaylanarak EKAP üzerinden istekliye bildirildiği görülmüştür.

İdarenin ihalenin iptali kararı incelendiğinde; ihale komisyonunun şikayet başvurusuna yönelik incelemesinin mevzuata aykırılığı ile şikayet başvurusunun zamanı ve içeriğinden hareketle 4734 sayılı Kanun’da yer alan güvenirlik ilkesinin zedelendiği gerekçelerine yer verildiği görülmüştür.

Anılan mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı birlikte değerlendirildiğinde, ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin iptal gerekçeleri doğrultusunda yapılan incelemede, mevzuatın yukarıda yer verilen maddelerinden de anlaşılacağı üzere ihale yetkilisinin ihale sürecinde ihale komisyonunun yerine geçerek karar alamayacağı, ihale yetkilisinin yetkisinin ihale komisyonunca alınan kararı onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmek ile sınırlı olduğu hüküm altına alınmış olup mevcut ihalede ihale komisyonunun şikayet başvurusuna yönelik değerlendirmesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle ihale yetkilisinin ihaleyi iptal ettiği, öte yandan başvurular üzerine ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verileceği göz önünde bulundurulduğunda ihale komisyonunca yapılan değerlendirmenin iptal gerekçesi olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Yapılan incelemede ihalenin iptaline ilişkin olarak ihalede güvenirlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin somut bir başka bilgi ve belgenin bulunmadığı, sadece idareye yapılan şikâyet başvurusunun yapılma zamanı ve içeriği ile ihale komisyonunun şikayet başvurusuna cevabı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, öte yandan, ihaleye katılan isteklilerin haklarının da göz önünde bulundurularak korunmasının gerektiği, mevcut ihalede 15 geçerli teklifin bulunduğu ve rekabet ortamının sağlandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunarak idarenin iptal işleminin yerinde olmadığı, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi