KİK Kararı: 2016/UY.III-2374

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/053
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 28.09.2016
Karar No : 2016/UY.III-2374

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mutlu KILIÇASLAN,

Yeniyol Mahallesi Sel Sokak No: 31/23 ÇORUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gümüşhane İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Yeni Mahalle Yunus Emre Caddesi No: 6 29000 GÜMÜŞHANE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/242910 İhale Kayıt Numaralı “Orta Öğretim Okulları Doğalgaz Dönüşüm İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gümüşhane İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Orta Öğretim Okulları Doğalgaz Dönüşüm İşi” ihalesine ilişkin olarak Mutlu Kılıçaslan’ın 12.08.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.08.2016 tarih ve 49785 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2029 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale tarihinden önce idare tarafından düzenlenen Zeyilname ile sözleşme esnasında istenilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi kapsamındaki belgeler dışında ayrıca “doğalgaz sertifikası” belgesinin talep edildiği, ihalenin 1, 2, ve 3’üncü kısımları kendileri üzerinde kaldıktan sonra belge için ilgili kuruma başvuru yapıp 19.08.2016 tarihinde belgenin edinildiği, sözleşmeye davet tarihinden sonra, bu durumu bildirir 08.08.2016 tarihli yazı ile söz konusu belgenin sözleşme esnasında sunmalarının mümkün olmadığını ve Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği’nin 5’inci maddesi hükmü gereği faaliyetin yürütüldüğü esnada verebileceklerini beyan etmelerine rağmen 11.08.2016 tarihli yazı ile tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin bildirildiği, oysaki işin yürütülmesi aşaması sözleşme ile değil yer tesliminin yapılması ile başlayacağı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu ve İdari Şartname’nin 41’inci maddesi gereği sözleşme yapılması için gerekli belgelerin hazırlanarak idareye sunduğu ve sözleşme yapılmasının beklenildiği, istenilen “doğalgaz sertifikası” belgesinin yapım sürecinde tamamlanabilecek ve yer teslimi ile idareye sunulacak nitelikte bir belge olduğu, ihalede istenilen ek bir belgenin sözleşmeden sonra ancak süre verilmesi ile temin edilebileceği, aksi takdirde idarenin bu belgeyi daha önceden temin etmiş bir istekliye ihale etmeyi tasarlanmış hissiyatı vereceği ve bu durumda rekabetin korunmasının da mümkün olmayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “ İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Orta Öğretim Okulları Doğalgaz Dönüşüm İşi

b) Yatırım proje no’su/kodu: -

c) Miktarı ve türü:

Doğalgaz Dönüşüm İşi 5 Adet

Doğalgaz Dönüşüm İşi 1 adet

Doğalgaz Dönüşüm İşi 1 Adet

Doğalgaz Dönüşüm İşi 1 Adet

Doğalgaz Dönüşüm İşi 1 Adet

Doğalgaz Dönüşüm İşi 1 Adet

ç) Yapılacağı yer: Gümüşhane” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

….

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 43’üncü maddesinde “43.1. İdarenin sözleşme yapılması konusunda yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde istekli, 4734 sayılı Kanunun 42 ve 44 üncü maddelerinde yer alan sürenin bitimini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile durumu İdareye bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir.

43.2. Bu takdirde geçici teminatı iade edilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri isteyebilir.” düzenlemesi,

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır...” düzenlemesi,

EKAP üzerinden isteklilere gönderilen 30.06.2016 tarihli Zeyilname’de “25 Eylül 2002 tarihli ve 24887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan doğalgaz piyasası sertifika yönetmeliğinin sertifika alma yükümlülüğünü düzenleyen 5. Maddesinin 27 Haziran 2009 tarihli ve 27271 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelikte geçen

“Doğal gazla ilgili herhangi bir yapım ve hizmet faaliyeti, sertifika sahibi olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilemez. Bu tür faaliyetlerin ihalesi aşamasında sertifika gerekli değildir, ancak faaliyetin yürütülmesi için sertifika alınması zorunludur”

“İç tesisat ve servis hatları sertifikaları, şehir içi dağıtım şirketleri ile Kurum adına ve Kurum tarafından yetki belgesi ile yetkilendirilen resmi veya özel şirketler tarafından verilir.”

İfadelerine göre ihale esnasında şehir içi dağıtım şirketinden işin yürütülmesi ile alakalı yetki belgesi istenmeyecektir. Ancak faaliyetin başlaması ve yürütülmesi esnasında şehir içi dağıtım şirketinden alınan yetki belgesi gerekli olduğu için sözleşme aşamasında yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

25.09.2002 tarihli ve 24887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlan Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği’nin “Sertifika alma yükümlülüğü” başlıklı 5’inci maddesinde “Doğal gazla ilgili herhangi bir yapım ve hizmet faaliyeti, sertifika sahibi olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilemez. Bu tür faaliyetlerin ihalesi aşamasında sertifika gerekli değildir, ancak faaliyetin yürütülmesi için sertifika alınması zorunludur.

İç tesisat ve servis hatları sertifikaları, şehir içi dağıtım şirketleri ile Kurum adına ve Kurum tarafından yetki belgesi ile yetkilendirilen resmi veya özel şirketler tarafından verilir.

Sistemle ilgili;

a) Fizibilite, etüt, proje, müşavirlik, kontrol ve denetleme,

b) Yapım,

c) Servis, bakım ve onarım

gibi hizmetleri yapacak olanlar da yapacakları faaliyetler için, Kurumdan sertifika almak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu 14.07.2016 tarihinde yapılan ihalenin 1, 2 ve 3’üncü kısımları 19.07.2016 tarihli ihale komisyonu kararı başvuru sahibi Mutlu Kılıçaslan üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi istekli ilgili kısımlar için idare tarafından 28.07.2016 tarihli EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sözleşmeye davet edildiği, başvuru sahibi tarafından, sözleşmeye davet tarihinden sonra, 08.08.2016 tarihli yazı ile söz konusu belgenin sözleşme esnasında sunmalarının mümkün olmadığının ve Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği’nin 5’inci maddesi hükmü gereği faaliyetin yürütüldüğü esnada verebileceklerinin beyan edildiği, bunun üzerine idare tarafından gönderilen 11.08.2016 tarihli yazı ile tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin bildirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerin süresi içinde idareye sunulduğu, fakat “doğalgaz sertifikası” belgesinin ise sunulmadığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından EKAP üzerinden isteklilere gönderilen 30.06.2016 tarihli Zeyilname’de söz konusu belgeye ilişkin olarak; isteklilerden işin yürütülmesi ile ilgili yetki belgesi teklif değerlendirme aşamasında istenmeyeceği, ancak faaliyetin başlaması ve yürütülmesi esnasında şehir içi dağıtım şirketinden alınan yetki belgesi gerekli olduğu için sözleşme aşamasında yüklenici tarafından idareye sunulması gerektiğinin düzenlendiği, 19.07.2016 tarihinde kesinleşen ihale komisyonu kararının aynı tarihte isteklilere tebliğ edildiği, başvuru sahibinin ise idare tarafından 28.07.2016 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, bu doğrultuda başvuru sahibi istekli tarafından 08.08.2016 tarihli dilekçe ile söz konusu sertifikanın düzenlenmesi için ilgili kuruma başvuruda bulunduğu görülmüştür.

Söz konusu belgeye ilişkin olarak EKAP üzerinden isteklilere gönderilen 30.06.2016 tarihli Zeyilname düzenlemelerinin ne İdari Şartneme’de ne de Teknik Şartname’de daha önce yer almadığı ve söz konusu Zeyilname ile yapılan düzenlemenin ihale dokümanının herhangi bir maddesinde de değişikliğe yol açmadığı, ayrıca söz konusu düzenlemelerin sözleşme aşamasında yükleniciden istenebilecek ek bir belgeye ilişkin olduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’da ihale “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla ihale süreci idare ile yüklenici arasında sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçtir. İdarece anılan belgenin yüklenici tarafından ve sözleşmeye davet tarihinden sonra, fakat sözleşme imzalanması anına kadar sunulmasının istenildiği, oysa söz konusu Zeyilname’de anılan belgenin sözleşme aşamasında sunulmasına yönelik düzenleme yapıldığı, sözleşme aşaması da sözleşme imzalanmasından sonraki süreci ifade ettiğinden ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu Zeyilname düzenlemeleri doğrultusunda sözleşme imzalandıktan sonra, faaliyetin yürütülmeye başlaması aşamasında anılan belgeyi idareye sunabileceği anlaşıldığından, idarece sözleşme imzalanması aşamasında bu belgenin sunulmamış olmasından dolayı başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmaması işleminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan itirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibi isteklinin ihalenin 1, 2, 3’üncü kısımlarına itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu kısımların yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, bu tutara ilişkin 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince yatırılması gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.372,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince yatırılan 6.745,00 TL’nin fazladan yatırılan 3.373,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi ile sözleşme imzalanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi