KİK Kararı: 2016/UY.III-1972

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/045
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 03.08.2016
Karar No : 2016/UY.III-1972

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

Turan Güneş Bulvarı İlkbahar Mah. 571. Cad. 613 Sok. No: 5 Yıldız Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü,

Emek Hakkı Turaylıç No: 5 06338 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2012/16925 İhale Kayıt Numaralı “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü, tarafından 26.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 27.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 14.11.2014 tarih ve 38810 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kurulca alınan 29.06.2016 tarihli ve 2016/MK-279 sayılı karar gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3341-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin İş Ortaklıkları üzerinde bırakıldığı ve sözleşme imzalanarak ihale konusu yapım işine başlandığı, daha sonra Comsa Sa - Açılım İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda alınan Mahkeme ve Kurul kararları gereği olarak yürütülen sözleşmenin 09.12.2013 tarihinde feshedildiği, ancak anılan isteklinin açtığı davadan feragat etmesi üzerine, 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararı ile feshedilmiş olan sözleşmenin yeniden geçerli sayılmasına ve işin kalan kısmının bu sözleşmeye göre tamamlanmasına, bu çerçevede 7 gün içinde sözleşme imzalanmasına, aksi halde yasal müeyyidelerin uygulanacağının bildirilmesine karar verilmesinin mevzuata aykırı olduğu; zira ihale sonucunda imzalanmış olan sözleşmenin, kesin tasfiye-hakediş yapılarak 09.12.2013 tarihinde feshedildiği, feshedilmiş olan sözleşmenin tek taraflı olarak ihya edilmesinin mümkün bulunmadığı, nitekim sözleşmenin feshinden sonra 21.01.2014 tarih ve 5338 sayılı yazı ile Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş. - Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın sözleşme imzalamaya davet edildiği, bununla birlikte anılan İş Ortaklığı tüm belgeleri hazırladığı halde idarece sözleşme imzalanmadığı, ayrıca 24.07.2014 tarihli komisyon kararıyla teklif geçerlik süresini uzatıp uzatmayacaklarının da sorulmadığı, buna göre geçerli teklifler belirlenerek ihale kararının alınması gerektiği, nitekim teklif geçerlik sürelerinin dolduğu ve yeniden sözleşme imzalama yükümlülüklerinin bulunmadığı, kaldı ki sözleşmenin feshi ve kesin hakedişin yapılması üzerine iş ortaklıklarının varlığına son verildiği, diğer taraftan ihalede sunulan iş deneyim belgesinin Kamu İhale Kurulunun 26.09.2014 tarih ve 2014/UY.I-3255 sayılı kararıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olarak düzenlendiği sonucuna varıldığı, dolayısıyla kabul anlamında olmamakla birlikte Kamu İhale Kurulunun kararına göre tekliflerinin geçerli olmadığı; sonuç olarak teklif geçerlik süresi de dikkate alınarak idarece geçerli tekliflerin ve buna göre ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahiplerinin belirlendiği, yeni bir kesinleşen ihale kararı alınmaksızın 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararı ile feshedilmiş sözleşmeye göre işin tamamlanmasının talep edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 26.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/16925 ihale kayıt numaralı Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı ihalesine ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısın’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ 9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 15 (Onbeş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 700 (Yediyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 14.11.2014 tarih ve 38810 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine 11.02.2015 tarihli ve 2015/UY.III-482 sayılı kararda “Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararı ile, “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesinin işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihi içerecek şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak yeniden düzenlenmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,” karar verildiği,

Söz konusu Kurul kararı sonrasında idarece 14.11.2012 tarihli yazılar ile isteklilerden teklif geçerlilik sürelerinin uzatılmasının talep edildiği, China Railway 17th Bureau Group Corporation & Mapa İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Makyol İnş. San. Tur. Tic. A.Ş. & Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmadığı, diğer istekliler tarafından uzatıldığı, 26.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3892 sayılı kararı gereğince Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Comsa Sa-Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.-Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararı ile “…davacıların 3 ve 5 numaralı iddialarının reddine ilişkin kısmının, davacı şirketlerin ortaklık olarak verdikleri teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin değerlendirme yapılmamasına ilişkin kısmının hukuka aykırılığının açık olduğu, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, davacıların 1, 4, 6, 7, 9 numaralı iddialarına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine,” karar verildiği,

Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşmenin 08.04.2013 tarihinde imzalandığı,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5’inci iddia ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi ve Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerle ilgili yeniden inceleme yapılmak üzere esasın incelenmesine geçilmesine ve bu hususlar dışında Mahkeme kararında belirtilen 3’üncü iddiaya ilişkin konunun inceleme tamamlandıktan sonra verilecek kararda dikkate alınmasına,” karar verildiği,

Davacı tarafından 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 11.07.2013 tarih ve E:2013/870, K:2013/1115 sayılı kararı ile “… Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen 3 numaralı iddiaya ilişkin kısmının ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin kısmının iptaline, sözü edilen Kurul kararına konu 5’inci iddiaya ilişkin kısmı ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesine ilişkin kısmının reddine” karar verildiği,

Yukarıda yer verilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 kararının “Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerle ilgili yeniden inceleme yapılmak üzere esasın incelenmesine geçilmesi ile 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen anılan isteklinin teklif mektubu ve eki cetvellerle ilgili 3 numaralı iddiaya ilişkin konunun inceleme tamamlandıktan sonra verilecek kararda dikkate alınması” kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifi ile sınırlı olarak, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararında belirtilen anılan isteklinin teklif mektubu ve eki cetvellerle ilgili 3 numaralı iddia ile Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığı hususu bakımından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

02.10.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararına istinaden Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ayrıca Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarih ve 2013/81 sayılı kararı ile bu karara istinaden değiştirilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin (ç) bendi uyarınca uygun olmadığı gerekçesiyle anılan İş Ortaklığı’nın teklifininde değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

10.10.2013 tarih ve 19627 sayılı yazı ile Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na aynı sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin bildirildiği, 10.10.2013 tarihli ve 19628 sayılı yazı ile de Kontrol Başmühendisliğine işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilerek imalatların durdurulmasının bildirildiği,

Bu aşamada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararının gereği olarak Yönetmelik’in 18’inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yeniden yapılan inceleme sonucunda 25.10.2013 tarih ve 2013/UY.III-4082 sayılı Kurul kararı ile 22.08.2013 tarih ve 2013/MK-301 sayılı Kurul kararında Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi ile sınırlı olarak belirlenen hususa ek olarak, Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

09.12.2013 tarihinde Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile yürütülen sözleşmenin feshine ilişkin Genel Müdürlük olurunun verildiği,

18.12.2013 tarih ve 2013/UY.III-4789 sayılı Kurul kararı ile Comsa SA - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 02.10.2013 tarihli ihale komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedildiği,

21.01.2014 tarihli yazı ile Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sözleşme imzalamak üzere davet edildiği,

Öte yandan, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 11.07.2013 tarihli ve E:2012/1749, K:2013/1114 sayılı kararına karşı Kurumca yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesinin 04.03.2014 tarihli ve E:2013/2940, K:2014/675 sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden, davacı vekili tarafından verilen 13.01.2014 tarihinde Danıştay kayıtlarına giren dilekçe ile davadan feragat edildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dosya temyiz istemi nedeniyle Danıştay Onüçüncü Dairesi’ne intikal etmişse de, feragatin kesin hükmün hukuki sonuçlarını hasıl etmesi nedeniyle tarafların temyiz istemlerinin esasını inceleme olanağı kalmadığından, temyiz istemlerinin feragat başvurusu hakkında karar verilebilmesini teminen kabulüne, davacının bu yoldaki isteminin karara bağlanabilmesi için Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 11.07.2013 tarihli E:2012/1749, K:2013/1114 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine…” karar verildiği,

Anılan Danıştay kararının uygulanmasını teminen 23.06.2014 tarih ve 2014/MK-331 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.04.2013 tarihli ve 2013/MK-119 sayılı kararının iptaline,

2- 29.04.2013 tarih ve 2013/MK-119 sayılı Kurul kararına istinaden Kurumca yapılan esas incelemesi sonucunda alınan 25.10.2013 tarihli ve 2013/UY.III-4082 sayılı Kurul kararının iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararı gereğince 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

Daha sonra dosyaya yeniden bakan Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından da Danıştayın bozma kararına uyularak 04.07.2014 tarihli ve E:2014/1250, K:2014/831 sayılı karar ile “…feragat nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verildiği,

Ayrıca Kurumca Ankara 5. İdare Mahkemesinin 11.07.2013 tarihli ve E:2013/870, K:2013/1115 sayılı kararının temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 04.03.2014 tarihli ve E:2013/2906, K:2014/676 sayılı kararı ile davacı tarafından davadan feragat edilmesi üzerine “…Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 11.07.2013 tarih ve E.2013/870, K:2013/1115 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine…” karar verildiği,

Anılan Danıştay kararının uygulanmasını teminen alınan 23.06.2014 tarih ve 2014/MK-332 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Kamu İhale Kurulunun 22.08.2013 tarihli ve 2013/MK-301 sayılı kararının iptaline,” karar verildiği,

İdarenin 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı “Kamu İhale Kurulunun Düzeltici İşlem Kararına İlişkin İhale Komisyonu Kararı” ile Kamu İhale Kurulunun 23.06.2014 tarih ve 2014/MK-331 ile 2014/MK-332 sayılı kararlarına atıf yapılarak “…İşbu ihale ile ilgili alınmış olan 26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı İhale Komisyonu Kararının iptali ve 03.10.2013 tarih ve 19077 sayılı İhale Komisyonu Kararının alınmasını gerektiren Kamu İhale Kurulu Kararları; Kurul’un yukarıda alınan yeni kararları gereğince iptal edilerek, geçerli işlemin 09.10.2012 tarihli ve 2012//UY.III-3892 sayılı Kurul kararına göre olması gerektiğini hükme bağladığından,

26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı İhale Komisyon Kararının adı geçen son Kamu İhale Kurul Kararlarına (23.06.2014 tarih ve 2014/MK-331 ve 23.06.2014 tarih ve 2014/MK-332 sayılı kararlar) uygun tesis edilmiş Komisyon kararı olması sebebiyle; Kurul kararlarının bağlayıcı hükümleri doğrultusunda 03.10.2013 tarih ve 19077 sayılı İhale Komisyonu kararının “geçersiz” duruma düştüğüne, 26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı İhale Komisyon Kararının geçerli olduğuna ve işlemlerin yargı ve Kamu İhale Kurulu kararları gereğince 26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı İhale Komisyon Kararına göre yürütülmesinin gerektiğine” karar verildiği,

01.08.2014 tarih ve 8693 sayılı yazı ile yukarıda belirtilen ihale komisyonu kararı doğrultusunda sözleşmenin feshine ilişkin 09.12.2013 tarih ve 23189 sayılı Olur’un iptali, 26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı İhale Komisyon Kararı ile ihdas edilen tüm işlemlerin geçerli olduğu, böylece işin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile yapılmış olan sözleşmesinin yeniden geçerli olması ve yüklenicinin tekrar işe başlayarak tüm iş ve işlemleri bu sözleşme doğrultusunda yürütmesi hususlarında Genel Müdürlük tarafından olur verildiği,

Yukarıda belirtilen ihale komisyonu kararı ile Genel Müdürlük Oluru’nun başvuru sahibine 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı yazı ekinde gönderildiği, bu yazıda ayrıca “… Bağlayıcı yargı ve Kamu İhale Kurulu kararları doğrultusunda sözleşmenin yürütülmesi ile ilgili tüm hususlarda fesih öncesi duruma dönülmüş olduğundan, işbu makam Olur’una istinaden 7 (yedi) gün içinde …” işe başlanması hususunda gereğinin bildirildiği,

Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.08.2014 tarih ve 11997 yevmiye numaralı Noter İhtarnamesi ile iş ortaklıklarının teklif geçerlik süresinin dolmuş olması sebebiyle, idare ile tekrar sözleşme imzalama yükümlülüklerinin bulunmadığı, idarece feshedilen sözleşmenin tek taraflı olarak ihya edilemeyeceği, iş ortaklıklarının hukuken ve fiilen sona erdiği ve sözleşmeye devam etmelerinin mümkün olmadığı, sözleşmenin devam ettirmesi yükümlülükleri varmış gibi idari yaptırımlardan kaçınılması gerektiği hususlarının idareye bildirildiği,

Pilot ortak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin idarenin 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı yazısının ilgi tutulduğu 15.08.2014 tarihli yazısında “… ilgi yazınızda özetle; ‘Düzeltici işlem belirleyen 23.06.2014 tarih ve 2014/331 ile 23.06.2014 tarih ve 2014/332 Kamu İhale Kurulu kararlarına istinaden 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı ihale komisyonu kararı alındığı, bu karar doğrultusunda Genel Müdürlük makamınca alınan 09.12.2013 tarih ve 23189 sayılı sözleşmenin Fesih Olur’unun iptal edilmesi, sözleşmenin yeniden geçerli olduğu ve tekrar işe başlanması hususunda 01.08.2014 tarih ve 8693 sayılı Genel Müdürlük Makamı Olur’unun alındığı ifade edilerek Bağlayıcı yargı ve Kamu İhale Kurulu kararları doğrultusunda sözleşmenin yürütülmesi ile ilgili tüm hususlarda fesih öncesi duruma dönülmüş olduğundan bahisle, (7) gün içinde işe başlanılması’ istenilmişse de mevcut ortaklık sona erdiğinden ve yine eski iş ortaklığımız Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Bakanlığınız Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğüne hitaben 13.08.2014 tarih ve Ankara 30. Noterliği 11997 yevmiye no’su ile keşide etmiş olduğu tarafımıza da bilgi amaçlı yollanan ihtarname içeriğince İdareniz talebinin yerine getirilebilmesi için tarafımızca nasıl bir yol izlenmesi gerektiği ve izlenecek bu yola ilişkin hukuki dayanakların tarafımıza bildirilmesini rica ederiz” denildiği,

İdarenin 03.09.2014 tarihli yazısı ile Hukuk Müşavirliğinden “… firmalara cevabi yazılara esas olacak görüşlerin …” Genel Müdürlüğe bildirilmesinin istendiği,

İdarenin Hukuk Müşavirliğinin görüşünün 01.10.2014 tarihli yazı ile bildirildiği,

İdarece başvuru sahibine gönderilen 14.10.2014 tarih ve 9091 sayılı yazı ile Hukuk Müşavirliğinden alınan mütalaaya binaen 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararının tekrar gönderildiği ve kalan imalatların tamamlanması ve böylece sözleşme ile üstlendiğiniz taahhüdün ikmali için geride kalan hukuki süreç nedeniyle yeniden imzalanması gereken sözleşmenin 7 gün içinde imzalanması için gereğinin bildirildiği,

Başvuru sahibinin 27.10.2014 tarihli dilekçesi ile 14.10.2014 tarih ve 9091 sayılı yazı ekinde sunulduğunu belirttiği 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararına karşı idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu dilekçede şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 16.10.2014 tarihini ifade ettiği,

İdareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında herhangi bir karar alınmaması üzerine 14.11.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvurusu kapsamında, ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakıldığı ve sözleşme imzalanarak ihale konusu yapım işine başlandığı, daha sonra Comsa Sa - Açılım İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklı tarafından açılan dava sonucunda alınan Mahkeme ve Kurul kararları gereği olarak yürütülen sözleşmenin 09.12.2013 tarihinde feshedildiği, ancak anılan isteklinin açtığı davadan feragat etmesi üzerine, 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararı ile feshedilmiş olan sözleşmenin yeniden geçerli sayılmasına ve işin kalan kısmının ile bu sözleşmeye göre tamamlanmasına, bu çerçevede 7 gün içinde sözleşme imzalanmasına aksi halde yasal müeyyidelerin uygulanacağının bildirilmesine karar verilmesinin, dolayısıyla teklif geçerlik süresi de dikkate alınarak idarece geçerli tekliflerin ve buna göre ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahiplerinin belirlendiği yeni bir kesinleşen ihale kararı alınmaksızın 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararı ile ihalenin tekrar feshedilmiş sözleşmeye göre tamamlanmak üzere üzerlerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, şikâyete konu 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı ihale komisyonu kararının başvuru sahibine 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı yazı ekinde Genel Müdürlük Olur’u ile birlikte gönderildiği, pilot ortak tarafından idareye sunulan 15.08.2014 tarihli dilekçede 01.08.2014 tarihli anılan idare yazısı ile komisyon kararı ve Genel Müdürlük Olur’una yapılan atıflar dikkate alındığında, şikâyete konu işlemin başvuru sahibi tarafından en geç 15.08.2014 tarihi itibari ile farkına varılmış olduğunun kabul edilmesi anlaşılmıştır

Başvuru sahibi tarafından şikâyet konusu edilen 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı ihale komisyonu kararının, idarenin 14.10.2014 tarih ve 9091 sayılı yazısı ekinde gönderildiği belirtilerek, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 16.10.2014 tarihi ifade edilmiş ise de; 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı idare yazısı ile 14.10.2014 tarih ve 9091 sayılı idare yazısında 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı aynı ihale komisyonu kararının gönderildiği tespit edilmiştir.

Ayrıca Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik kapsamında, isteklilerin teklifleri hakkında ihale komisyonunun değerlendirmelerinin gerekçeleri ile birlikte açık olarak yapıldığı ihale komisyonu kararlarına ilişkin ayrıca bir açıklama talebinde bulunmalarına ve yapılan idare açıklamalarına göre şikâyet başvurusu yapmalarına imkân veren bir hüküm bulunmadığı, şikâyet başvurularının şikâyet konu işlemin farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 10 gün içinde idareye yapılması gerektiği dikkate alındığında, 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı yazı ekinde başvuru sahibine gönderilen 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı ihale komisyonu kararına karşı şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 15.08.2014 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 16.10.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.” şeklinde ifadelere yer verilerek “Başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 15.05.2015 tarihli E:2015/550, K: 2015/593 sayılı kararı ile, “Davanın reddine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına karşı davacı tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2016 tarih ve E.2015/5597, K:2016/448 sayılı kararı ile “…Dosyasının incelenmesinden; Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nce 26.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesinin davacılar üzerinde bırakıldığı ve 08.04.2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, daha sonra mahkeme kararı üzerine davacıların ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, mahkeme kararının Danıştay tarafından bozulması üzerine 23.06.2014 tarih ve 2014/MK-332 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının alındığı, bunun üzerine idarenin 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı “Kamu İhale Kurulunun Düzeltici İşlem Kararına İlişkin İhale Komisyonu Kararı” ile Kamu İhale Kurulunun 23.06.2014 tarih ve 2014/MK-331 ile 2014/MK-332 sayılı kararlarına atıf yapılarak “ihalenin davacı üzerinde bırakılması yolundaki 26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı İhale Komisyonu Kararına göre yürütülmesinin gerektiğine” karar verildiği, 01.08.2014 tarih ve 8693 sayılı yazı ile yukarıda belirtilen ihale komisyonu kararı doğrultusunda sözleşmenin feshine ilişkin 09.12.2013 tarih ve 23189 sayılı Olur’un iptali, 26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı İhale Komisyon Kararı ile ihdas edilen tüm işlemlerin geçerli olduğu, böylece işin davacı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile yapılmış olan sözleşmesinin yeniden geçerli olması ve yüklenicinin tekrar işe başlayarak tüm iş ve işlemleri bu sözleşme doğrultusunda yürütmesi hususlarında Genel Müdürlük tarafından olur verildiği, belirtilen ihale komisyonu kararı ile Genel Müdürlük Oluru’nun davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı yazı ekinde gönderildiği, bunun üzerine ortaklardan Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 13.08.2014 tarih ve 11997 yevmiye numaralı Noter İhtarnamesi ile iş ortaklıklarının teklif geçerlik süresinin dolmuş olması sebebiyle, idare ile tekrar sözleşme imzalama yükümlülüklerinin bulunmadığı hususunun idareye bildirildiği, yine pilot ortak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin idarenin 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı yazısının ilgi tutulduğu 15.08.2014 tarihli yazısıyla idareye başvurulduğu, idarece davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına gönderilen 14.10.2014 tarih ve 9091 sayılı yazı ile, 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararının tekrar gönderildiği ve kalan imalatların tamamlanması ve böylece sözleşme ile üstlendikleri taahhüdün ikmali için geride kalan hukuki süreç nedeniyle yeniden imzalanması gereken sözleşmenin 7 gün içinde imzalanması için gereğinin bildirildiği, bunun üzerine davacı tarafından; 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararına ve 14.10.2014 tarih ve 9091 sayılı karara karşı 27.10.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusu hakkında herhangi bir karar alınmaması üzerine 14.11.2014 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise Kamu İhale Kurulu'nun davaya konu 11.02.2015 tarih ve 2015/UY.III-482 sayılı kararı ile, idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, ihale komisyonu tarafından alınan 24.07.2014 günlü kararın ve 14.10.2014 günlü sözleşmenin 7 gün içinde yeniden imzalanması, aksi hâlde haklarında yasal sürecin işletileceği yolundaki davacıların hukuki durumunu etkileyen ve davacı şirketlerin hak kaybına neden olabilecek yeni bir işlemin ortaya çıktığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan ihale komisyonu kararından ve davacıların sözleşme imzalamaya gelmeleri, aksi hâlde yasal süreç başlatılacağı yolundaki işlemden sonra, bu işlemlerin farkına varıldığı 16.10.2014 tarihinden itibaren davacı şirketler tarafından süresinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yaptıkları itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken Kamu İhale Kurulu'nca başvurunun süre yönünden reddine ilişkin işlemde ve davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” kararı ile Ankara 14. İdare Mahkemesinin 15.05.2015 tarih ve E:2015/550, K:2015/593 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.

Anılan Danıştay kararının uygulanmasını teminen alınan 29.06.2016 tarih ve 2016/MK-279 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 11.02.2015 tarihli ve 2015/UY.III-482 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yapılan esas inceleme aşağıdadır.

Başvuru sahibi Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşmenin 08.04.2013 tarihinde imzalandığı, fakat Comsa Sa - Açılım İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda alınan Mahkeme ve Kurul kararları gereği olarak yürütülen sözleşmenin 09.12.2013 tarihinde feshedildiği anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihi itibariye yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır… İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

…

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55’inci maddesinde “… (2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; ‘Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.’ hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu:1999E010020

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Yapım işinin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Kars…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “…

d) İhale (son teklif verme) tarihi: 26.03.2012

e) İhale (son teklif verme) saati: 14:00…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesi “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 150 (Yüzelli) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan ve isteklilerce tekliflerin kapsamında sunulan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekleri karma teklif mektubu standart formu “… Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz…” şeklinde,

İş ortaklığı beyannamesi standart formu “…işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi, sözleşme imzalanmadan önce noterliğe tasdik ettirilerek idareye verilecektir. İş ortaklığımızın pilot ortağı, işin bitimine kadar [pilot ortağın adı]’ dır.

Pilot ortağın iş ortaklığımızı her konuda temsile tam yetkili olduğunu, idare tarafından pilot ortağa yapılacak bildirimlerin iş ortaklığımıza yapılmış sayılacağını, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce iş ortaklığına dahil pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve iş ortaklığının geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu noktalardan hareketle; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesi uyarınca kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilecektir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

Bununla birlikte sözleşmenin 08.04.2013 tarihinde imzalandığı, Comsa Sa - Açılım İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda alınan Mahkeme ve Kurul kararları gereği olarak yürütülen sözleşmenin 09.12.2013 tarihinde feshedildiği, fakat daha sonra 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararında, 26.12.2012 tarih ve 23413 sayılı ihale komisyon kararı ile ihdas edilen tüm işlemlerin geçerli olduğu, böylece işin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile yapılmış olan sözleşmesinin yeniden geçerli olması ve yüklenicinin tekrar işe başlayarak tüm iş ve işlemleri bu sözleşme doğrultusunda yürütmesi hususlarında Genel Müdürlük tarafından Olur verildiği,

Söz konusu ihale komisyonunun kararı ile Genel Müdürlük Oluru’nun başvuru sahibine 01.08.2014 tarih ve 8694 sayılı yazı ekinde gönderildiği, bu yazıda ayrıca “… Bağlayıcı yargı ve Kamu İhale Kurulu kararları doğrultusunda sözleşmenin yürütülmesi ile ilgili tüm hususlarda fesih öncesi duruma dönülmüş olduğundan, işbu makam Olur’una istinaden 7 (yedi) gün içinde …” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvurusu kapsamında, ihalenin İş Ortaklıkları üzerinde bırakıldığı ve sözleşme imzalanarak ihale konusu yapım işine başlandığı, daha sonra Comsa Sa - Açılım İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda alınan Mahkeme ve Kurul kararları gereği olarak yürütülen sözleşmenin 09.12.2013 tarihinde feshedildiği, ancak anılan isteklinin açtığı davadan feragat etmesi üzerine, 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararı ile feshedilmiş olan sözleşmenin yeniden geçerli sayılmasına ve işin kalan kısmının ile bu sözleşmeye göre tamamlanmasına, bu çerçevede 7 gün içinde sözleşme imzalanmasına aksi halde yasal müeyyidelerin uygulanacağının bildirilmesine karar verilmesinin, dolayısıyla teklif geçerlik süresi de dikkate alınarak idarece geçerli tekliflerin ve buna göre ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahiplerinin belirlendiği yeni bir kesinleşen ihale kararı alınmaksızın 24.07.2014 tarih ve 8675 sayılı komisyon kararı ile ihalenin tekrar feshedilmiş sözleşmeye göre tamamlanmak üzere üzerlerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Bu çerçevede ihalenin geldiği aşama da dikkate alındığında, yürütülen sözleşmenin 09.12.2013 tarihinde feshedildiği, bu durumda feshedilen sözleşmenin idarenin tek taraflı iradesi ile yeniden geçerlilik kazanamayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kamu İhale Kurulu’nun 23.06.2014 tarih ve 2014/MK-331 ile 2014/MK-332 sayılı kararları uyarınca idarece düzeltici işlem tesis edilerek, başvuru sahibi isteklinin yeniden sözleşmeye davet edilmesi, sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde belirtilen açıklamalar çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan söz konusu işin sözleşmenin tasfiye tarihinden sonraki aşamasında, başvuru sahibinin 15.03.2016 tarih 2465 sayılı dilekçesi ile özel ortak Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hak ve yükümlülüklerinin YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’ye devredilmesi talebinde bulunulduğu,

16.03.2016 tarihli ve 20081 sayılı yazı ile idare tarafından devir talebinin uygun bulunulduğu, Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. -YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile 18.04.2016 tarihli devir sözleşmesi ile söz konusu işin anılan İş Ortaklığı ile devam edildiği bildirilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sözleşmeye davet edilmesi, sözleşmeyi imzalamaması durumunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde belirtilen açıklamalar çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, başvuru sahibi istekli ile idare arasında 18.04.2016 tarihli devir sözleşmesinin imzalanarak ihale konusu yapım işine anılan istekli ile devam edildiği ve istekli hakkında herhangi bir hukuksal yaptırım uygulanmadığı, itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu tarih itibariyle (14.11.2014) başvuruya konu ettiği iddialar yönünden de uyuşmazlığın ortadan kalktığı hususları da göz önünde bulundurulduğunda, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi