KİK Kararı: 2016/UY.III-1763

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/041
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 01.07.2016
Karar No : 2016/UY.III-1763

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Kıbrıs İnş. Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Çetin Emeç Bulvarı A.Öveçler Mah. 1333 Sok. No: 15/8 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü, DSİ 21. Bölge Müdürlüğü İzmir Karayolu 5. Km Kuyulu Mevkii 09020 Efeler/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/180812 İhale Kayıt Numaralı “Çine Sulaması Drenaj Kanalları Yapım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü tarafından 19.01.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çine Sulaması Drenaj Kanalları Yapım” ihalesine ilişkin olarak Kıbrıs İnş. Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 20.05.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.05.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.06.2016 tarih ve 34374 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1375 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonunun ‘isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip Mahmut Dağdeviren’in ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine’ şeklindeki kararının hukuka açıkça aykırı olduğu; ihalelerden yasaklama kararının ve geçici teminatın irat kaydedilmesinin bir idari yaptırım olduğu, ceza mahiyetindeki idari yaptırımın doğrudan kanun tarafından konulmasının zorunlu olduğu, idarelerin kanunilik ilkesi çerçevesinde ancak 4734 sayılı Kanun’da açıkça belirtilen yasaklama sebeplerinin varlığı halinde idari yaptırım işlemi (yasaklama/teminatın irad kaydedilmesi) tesis edebileceği, kanunda açıkça hüküm altına alınmayan ancak İhale Uygulama Yönetmelikleri veya Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan bir sebebe dayanarak yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği, nitekim 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.I-4349 sayılı Kurul kararında ‘4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde öngörülen ihaleye katılım engelinin de, … bir idari ceza olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla, bir idari ceza niteliğinde bulunan ihalelerden katılma engeli de, aynı diğer ceza hükümleri gibi, ancak kanunda açık bir hüküm bulunması halinde uygulanabilecek, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacaktır.’ denildiği, yine ceza hukukunun en üst kurallarından birisinin de suç ve cezaların şahsiliği ilkesi olduğu, Anayasa’nın 38/7’inci maddesinde ‘Ceza sorumluluğu şahsidir’ hükmü ve yine TCK 20/1’inci maddesinde ‘Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz' hükmü olduğu, cezalarının şahsiliği, suçu işleyenin cezadan bizzat sorumlu olması, suçu işleyen dışındaki kişilerin cezalandırılmaması anlamına geldiği; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘İhaleye katılamayacak olanlar’ başlıklı 11’inci maddesinde kimlerin ihaleye katılım engeli olduğunun açık bir şekilde belirtildiği, Kanunun 11’inci maddesinin son fıkrasında ise ihaleye katılım engeli olan kişilerin ihaleye katılması halinde, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve teminatın da gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olduğu, yine 4734 sayılı Kanun’un ‘Yasak fiil veya davranışlar’ başlıklı 17’nci maddesinin (e) bendinde ‘11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak’ fiilinde bulunmanın yasak olduğunun ifade edildiği, aynı Kanun’un 58’inci maddesinde ise yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin belirtildiği; 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde sadece kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan kişiler ile ilgili ceza/idari yaptırım kararı düzenlenmiş olduğu, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan bir kişi adına yasaklı bir kişinin vekil olarak ihaleye katılması halinde, adına ihaleye katılan için de cezai/idari yaptırım kararı uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm Kanun’da yer almadığı; Cem Karataş’ın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında ise yasaklama kararı bulunmadığı, Cem Karataş’ın şirketin ortağı veya müdürü olmadığı, Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Cem Karataş’a verilen Vekâletnamenin tarihi 09.06.2015 olup, Cem Karataş ile ilgili verilen yasaklama kararının tarihinin ise bundan sonraki bir tarih olan 10.10.2015 olduğu, Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli vekil olarak Cem Karataş tarafından imzalanmış olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci, 17’nci ve 58’inci maddelerine göre sadece Cem Karataş hakkında idari yaptırım kararı uygulanmasının yapılabileceği, 4734 sayılı Kanun’da ihaleye katılan Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. için de cezai/idari yaptırım kararı uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, bir ceza olan idari yaptırım kararı (teminatın gelir kaydedilmesi ve Zerkon Ltd. Şti. ile Mahmut Dağdeviren hakkında yasaklama kararı verilmesi) bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olduğu, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı gibi yine idarenin kıyas yoluyla ceza uygulanması da mümkün olmadığı, nitekim Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 13.12.2012 tarih ve 2012/239 E, 2012/3727 K sayılı kararı ile Ankara 2’nci İdare Mahkemesi’nin davacı şirketin vekili olan gerçek kişinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin davacı şirketin sadece vekili olması, şirket ortağı veya şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunmaması ve davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması karşısında, salt şirket vekili kişinin yasaklı olması ve şirketin bu yasaklı vekil kişi aracılığıyla ihaleye katıldığından bahisle, şirket hakkında tesis edilen idari yaptırım işleminde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği yönündeki kararını onamış olduğu, kısacası Danıştay, vekilin yasaklı olmasının şirket hakkında da idari yaptırım kararı uygulanmasını mevzuata uygun görmediği; Cem Karataş’a vekâletnamenin verildiği 09.06.2015 tarihinde Cem Karataş hakkında yasaklama kararı bulunmadığı, Cem Karataş’a verilen yasaklama kararının 10.10.2015 tarihli olduğu nazara alındığında, Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin bu yasaklama kararını bilmesinin mümkün olmadığı; 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi hükmü çerçevesinde idarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatının iade edilmesi gerektiği, idare tarafından İş Ortaklığına 03.05.2016 tarih ve 2015/180812-60 sayılı yazı ile teklif geçerlilik süresinin uzatılması talep edildiği, idarenin bu isteğinin kabul edilmediği 10.05.2016 tarih ve 147665 sayılı yazıları ile idareye bildirildiği, açık hüküm sebebiyle geçici teminatın iade edilmesinin zorunlu olduğu, teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebinin reddi üzerine teminat mektupları iade edilmek yerine 13.05.2016 tarihli komisyon kararıyla teminat mektubunun gelir kaydedilmesine karar verilmiş ve hukuka aykırı işlem tesis edilmiş olduğu; gerek 4734 sayılı Kanun’da gerekse Kamu İhale Genel Tebliği’nde isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verilmesine yönelik olarak ihale komisyonlarına yetki verilmediği, bu durumun açıkça yetki tecavüzü olduğu, ihale komisyonunun diğer idari makamların yetkisine giren konu hakkında işlem yapması nedeniyle ihale komisyonu kararının iptalinin zorunlu olduğu; sonuç olarak, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda teklif geçerlik süresini uzatmayan ‘Kıbrıs İnş. Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin reddedilerek ihale kararındaki ‘Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip Mahmut Dağdeviren’in ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.’ düzenlemesinin iptalinin düzeltici işlem olarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına idarenin cevabının özetle “… Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi:

Başvuru sahibi isteklinin iddia ettiği konu ile ilgili yapılan inceleme sonucunda, itiraz dilekçesinde belirtilen hususların Çine Sulaması Drenaj Kanalları Yapım İşi ihale komisyon kararı tekrar değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmamıştır.

Kararın dayandığı hukuki sebepler, gerekçeleri ve sonucu:

… Kıbrıs İnşaat Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı istekli olarak katılmıştır. İhale Teklif Zarfı içinde sunulan İzmir 32. Noteri tarafından düzenlenen vekâletname ile; Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına yetkili Şirket Müdürü Mahmut Dağdeviren tarafından Cem Karataş vekil tayin edilmiştir. Birim Fiyat Teklif Mektubu ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinin vekil Cem Karataş tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin ‘Teyit İşlemleri’ başlıklı 30.5 maddesine göre yapılan sorgulamada birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini vekil olarak imzalayan Cem Karataş’ın Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’na göre tüm ihalelerden 10.10.2015-10.10.2017 tarihleri arasında yasaklandığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2 maddesinde ve anılan Tebliğin ‘Teminatların gelir kaydedilmesi’ başlıklı 28.1.8 maddesinde açıklamalar olduğu, ayrıca Kamu İhale Kanunu’nun ‘İhaleye katılamayacak olanlar’ başlıklı 11’inci maddesinin (a) bendi ve ‘Yasak fiil veya davranışlar’ başlıklı 17’nci maddesinin (e) bendi hükmü olduğu, yine anılan Kanun’un ‘İhalelere katılmaktan yasaklama’ başlıklı 58’inci maddesi hükmü bulunduğu,

İlgili mevzuat hükümlerine göre, söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılarak, ihaleye vekil olarak katılan Cem Karataş’ın, Cem Karataş’a vekâlet veren Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip Mahmut Dağdeviren’in ihalelere katılmaktan yasaklanması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

İhale inceleme süresinin uzaması nedeniyle, İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde belirtildiği gibi 03.05.2016 tarihinde EKAP üzerinden ihaleye katılan isteklilere teklif geçerlilik süresinin uzatılması ile ilgili yazı gönderilmiştir. İhale Komisyon Kararının henüz oluşmamış olması ve hiçbir istekliye kesinleşen ihale kararının bildirilmemiş olması nedeniyle teklif geçerlilik süresinin uzatımı ile ilgili yazı bütün isteklilere gönderilmiştir. Kıbrıs İnşaat Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddettiğini yazı ile İdaremize bildirmiştir. Ancak; teklif geçerlilik süresinin 18.05.2016 tarihinde biteceği ve İhale Komisyon Kararının 13.05.2016 tarihinde onaylandığı göz önüne alındığında, isteklinin teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklama ile ilgili kararın verilmesinin teklif geçerlilik süresi içerisinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Çine Sulaması Drenaj Kanalları Yapım İşinin İhale Komisyon Kararında kamu ihale mevzuatına aykırı bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle söz konusu şikâyet başvurusunun reddedilmesi uygun mütalaa edilmektedir.” şeklinde olduğu görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ise “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 52, 53, 54, 55 ve ilgili diğer maddelerinde çeşitli hükümler bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilirken uyulacak hususlar

28.1.1. Yasaklama kararı vermeye yetkili makamlar ve idarelerce uyulması zorunlu hususlar

28.1.1.1 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği düzenlenmiştir.

28.1.1.2 İdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkililerine başvurmaları zorunludur. İlgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi Kanunda öngörülen süre içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır.

28.1.1.3 Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının;

a) İhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve tedbirleri almaları,

b) İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinin 2 nci fıkraları uyarınca;

1. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında,

2. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ayrıca;

i- Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,

ii- Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,

4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp, araştırmaların yapılması da önem taşımaktadır.

…

ç) 4734 sayılı Kanunun 59 uncu ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları,

…

e) 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kuruma verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, ekteki formda (Ek-O.3) yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması,

Gerekmektedir.

28.1.2. Yasaklama kararlarının kapsam ve içeriği

2886 sayılı Devlet İhale Kanununa ve ilgili mevzuata göre verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararları ve 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1/1/2003 tarihinden sonraki uygulama ile ilgili olarak;

a) 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişiler, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri uyarınca istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanacaktır.

…

e) 2886 sayılı Devlet İhale Kanuna ve diğer ilgili Kanun ve mevzuata göre verilen yasaklama kararlarının da bu Tebliğ ekindeki (Ek-O.3) nolu formda yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması gerekmektedir.

…

28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1. Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

…

28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

30.5.7 Kurumun, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre idarelerin yasaklamalarla ilgili teyit taleplerine verdiği cevaplar, idarelerce verilen ve Resmî Gazete’de yayımlanan yasaklama kararları ile yargı mercilerince Kuruma bildirilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ve Cumhuriyet Savcılıklarınca haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gönderilen bilgilerin kapsam ve içeriği ile sınırlıdır.

30.5.8 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği hükme bağlanmıştır. Teyit taleplerinde bu sürenin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. …” açıklamaları bulunmaktadır.

İhalenin İdari Şartnamesi’nin “Teklif mektubunun şekli ve içeriği” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Teklif mektupları, ekteki form örneğine uygun şekilde yazılı ve imzalı olarak sunulur.

23.2. Teklif mektubunda;

a) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi,

b) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması,

c) Kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması,

ç) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının, Türkiye'de faaliyet gösteren tüzel kişilerin ise vergi kimlik numarasının belirtilmesi,

d) Teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması,

zorunludur.

23.3. İş ortaklığı olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişiler tarafından imzalanması gerekir.

23.4. Konsorsiyum olarak teklif veren isteklinin teklif mektubunda, konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeller ayrı ayrı yazılacaktır. Konsorsiyum ortakları birden fazla kısma da teklif verebilir. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (yüz yirmi) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 16.06.2016 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır. düzenlemesi,

Sözü edilen Şartname’nin “Geçici teminatın teslim yeri” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1. Teminat mektupları, teklifle birlikte zarf içinde İdareye sunulur.

28.2. Teminat mektupları dışındaki teminatların DSİ 21. Bölge Muhasebe Müdürlüğüne yatırılması ve makbuzlarının teklif zarfının içinde sunulması gerekir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminatın iadesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir.

29.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı, gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde iade edilir.

29.3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kıbrıs İnşaat Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan İş Ortaklığı Beyannamesi’nde Kıbrıs İnşaat Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklık oranının %50 olarak, Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortaklık oranının %50 olarak belirtildiği, anılan iş ortaklığının pilot ortağı olarak Kıbrıs İnşaat Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş.nin gösterildiği görülmektedir.

İdarenin Kıbrıs İnşaat Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına hitaben “Teklif Geçerlilik Süresinin Uzatılması” konulu yazıyı 03.05.2016 tarihinde EKAP üzerinden gönderdiği anlaşılmaktadır. Anılan yazıda özetle “… Ancak inceleme süresinin uzamasından dolayı ihale sonuçlandırılamamış olup, İdari Şartname’nin 24.1’inci maddesinde öngörülen 120 günlük teklif geçerlilik süresi 18/05/2016 tarihinde dolmaktadır. Söz konusu teklif geçerlilik süresinin 120 gün daha uzatılacak olması nedeniyle teklif geçerlilik sürenizin 15.09.2016 tarihine kadar, geçici teminat süresinin ise yeni teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere uzatılması ve en geç 10.05.2016 tarihine kadar DSİ 21. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü’ne bilgi verilmesi” hususu belirtilmektedir. Anılan iş ortaklığının 09.05.2016 tarihli cevabi yazısında ise “Adı geçen ihale için vermiş olduğumuz teklifin ve geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihini idari şartname madde 24.2 gereği uzatmıyoruz.” hususunu belirttiği görülmektedir. Bununla birlikte ihale komisyonunun teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama ile ilgili kararının 13.05.2016 tarihinde verildiği ve 13.05.2016 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Kuruma gönderilen belgelere göre, başvuruda bulunan İş Ortaklığının birim fiyat teklif mektubunda ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imzaların vekil Cem Karataş tarafından imzalandığı, nitekim teklif dosyasında İzmir 32’nci noterliğinin 09.06.2015 tarihinde düzenlendiği görülen bir Vekâletname’nin bulunduğu görülmektedir. Anılan Vekâletnamede vekil eden olarak Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkilisi Mahmut Dağdeviren, vekil tayin edilen olarak ise Cem Karataş isimleri yer almaktadır. Öte yandan birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini vekil olarak imzalayan Cem Karataş’ın Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’na göre tüm ihalelerden 10.10.2015-10.10.2017 tarihleri arasında yasaklandığı anlaşılmaktadır. İdarece alınan teyit belgesinde “Teyidin Hangi Amaçla Alındığı” karşısında “Vekâleten Teklif Verilmesi Halinde Vekil/Temsilci” hususunun belirtildiği görülmektedir. Öte yandan yukarıda belirtildiği üzere Vekâletname tarihinin 09.06.2015, Cem Karataş’ın tüm ihalelerden yasaklama başlangıç tarihinin 10.10.2015, başvuruya konu ihale tarihinin ise 19.01.2016 olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla ihale tarihinde birim fiyat teklif mektubunu ve birim fiyat teklif cetvelini imzalayan Cem Karataş’ın ihalelerden yasaklı olduğu, ancak kendisine vekâlet veren Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin anılan vekâleti yasaklılık başlangıç tarihi olan 10.10.2015 tarihinden daha önceki bir tarih olan 09.06.2015 tarihinde verdiği görülmektedir. Öte yandan yasaklı olan Cem Karataş’ın idare tarafından Kuruma gönderilen Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerine göre Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı veya anılan şirketin müdürü olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan idarenin Kuruma gönderdiği belgeler arasında yer alan ve idarenin (DSİ 21. Bölge Müdürlüğü’nün) DSİ Genel Müdürlüğüne (Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’na) hitaben yazdığı 24.02.2016 tarihli ve 123615 sayılı “görüş talebi” konulu yazısında özetle “… Birim Fiyat Teklif Mektubu ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinin vekil Cem Karataş tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin ‘Teyit İşlemleri’ başlıklı 30.5 maddesine göre yapılan sorgulamada birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini vekil olarak imzalayan Cem Karataş’ın Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanununa göre tüm ihalelerden 10.10.2015-20.10.2017 tarihleri arasında yasaklandığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2 maddesinde … hükmü, anılan Tebliğin ‘Teminatların gelir kaydedilmesi’ başlıklı 28.1.8 maddesinde … hükmü, ayrıca Kamu İhale Kanunu’nun ‘İhaleye katılamayacak olanlar’ başlıklı 11’inci maddesinde … hükmü, Kanun’un ‘Yasak fiil veya davranışlar’ başlıklı 17’nci maddesinde … hükmü, Kamu İhale Kanunu’nun ‘İhalelere katılmaktan yasaklama’ başlıklı 58’inci maddesinde … açıklaması yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümlerine göre, söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılarak, ihaleye vekil olarak katılan Cem Karataş’ın, Cem Karataş’a vekâlet veren Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip Mahmut Dağdeviren’in ihalelere katılmaktan yasaklanması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Ancak; 30.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/171075 ihale kayıt numaralı ‘Ulus (Bartın) Kanalizasyon İnşaatı’ ihalesinde de benzer bir durum yaşanmış, Mehmet Şatır UĞRAŞ-Astaş Madencilik İnşaat Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının iştirak ettiği ihalede özel ortak Astaş Madencilik İnşaat Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından vekâlet verilen birim fiyat teklif cetvelinde imzası bulunan Doğan Gülmez adlı kişinin ihale tarihi itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesi ile teklifin değerlendirme dışı bırakılarak, söz konusu iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve vekâleti veren Astaş Madencilik İnşaat Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti., Doğan Gülmez ve Astaş Madencilik İnşaat Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarıdan fazlasına ortak olan Salih Öfkeli hakkında tekrar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir. Yapılan itiraz başvurusunun, idarenin reddetmesi üzerine, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kurulca alınan 17.04.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1145 sayılı karar ile; ‘4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c ) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine’ karar verilmiştir. Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda, Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından verilen 17.07.2015 tarihli ve E:2015/912, K:2015/903 sayılı kararda ‘… anılan şirketin vekili olan gerçek kişinin, ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu gerçek kişinin şirketin sadece vekili olduğu ve şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı, şirketin sahip ve ortakları hakkında açılmış bir kamu davası bulunmadığı, salt şirket vekilinin yasaklı olduğundan bahisle geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.’ denilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bunun üzerine, 2015/MK-447 karar no’lu Kurul kararı ile de 2015/UY.II-1145 sayılı kararın iptaline ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bu itibarla; Bölge Müdürlüğümüz tarafından ihalesi yapılan 2015/180812 ihale kayıt numaralı ‘Çine Sulaması Drenaj Kanalları Yapım İşi’ ihalesinde yukarıda örnek olarak verilen, mahkemece iptal edilen emsal bir işlemin mahkeme kararına uyularak işlem yapılıp yapılamayacağı konusunda Hukuk Müşavirliğinden görüş alınarak, Bölge Müdürlüğümüzce yapılacak işleme esas görüşün bildirilmesinin sağlanması” hususlarının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu arada DSİ Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği’nin 14.04.2016 tarihli ve 251468 sayılı (DSİ Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına hitaben) yazısında ise ilgili kısmında özetle “… söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılarak ihaleye vekil olarak katılan Cem Karataş’ın, Cem Karataş’a vekâlet veren Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip Mahmut Dağdeviren’in ihalelere katılmaktan yasaklanması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği Kamu İhale Genel Tebliği’nden anlaşılmakla birlikte aksi yönde mahkeme kararının bulunması, Tebliğin bu konuda hüküm koymasının ne derece yeterli olduğu konusunda tereddüt olduğu belirtilerek, konu hakkında yukarıda örnek olarak verilen Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından verilen 17.07.2015 tarihli ve E:2015/912, K:2015/903 sayılı kararı da değerlendirilerek DSİ 21. Bölge Müdürlüğünce yapılacak işleme esas Hukuk Müşavirliğimiz görüşü Daire Başkanlığınızın ilgi yazısıyla istenilmiştir .

…

İlgili mevzuat hükümlerine göre;

1. Hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan vekil ile teklifte bulunan isteklilerin tespiti halinde Kanunda öngörülmüş olan müeyyidelerin tatbiki gerektiğinden, öncelikle bu durumda olan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi,

2. İhalelere katılmaktan yasaklı vekil, ihaleye yasaklı vekil ile teklifte bulunan istekli ve sermaye şirketi olması durumunda bu istekli şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; ilgili mevzuatı uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinden, yasaklama kararı alınmak üzere; yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın dayanağını oluşturan bilgi ve belgelerin (teklif mektubu, ticaret sicili gazeteleri, Kamu İhale Genel Tebliği eki Ek O-3 vs.) tamamının Hukuk Müşavirliğimize ivedi olarak gönderilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklamaların olduğu görülmektedir.

Yukarıdaki yazışmalardan, ihaleyi yapan idarenin benzer bir durumdaki Mahkeme kararı nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği ve yasaklama işleminin ilgililer hakkında yapılıp yapılamayacağı konusunda tereddüt yaşadığı ve DSİ Genel Müdürlüğü’nün Hukuk Müşavirliği’nden görüş bildirilmesi talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Cem Karataş, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendine girdiğinden dolayı, Kanun’unun 11’inci maddesinin birinci fıkrasındaki “kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü uyarınca vekâleten de olsa ihalelere katılamayacağından, imzalamış olduğu birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin geçersiz olacağı, bu çerçevede Kıbrıs İnşaat Taah. Mad. Enerji San. ve Tic. A.Ş. - Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta ihaleye katılma yasakları ve buna ilişkin düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde bu düzenlemelerin amacının, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, bir şirketin yasaklı bir gerçek kişi aracılığıyla ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede, Zerkon Beton ve Yapı Elemanları İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirket yetkilisi tarafından vekil tayin edilen Cem Karataş’ın istekliye ait birim fiyat teklif mektubunu ve diğer belgeleri imzaladığı, anılan şahıs hakkında ihale tarihi itibariyle yasaklama kararı bulunduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde isteklinin yasaklı bir gerçek kişi aracılığıyla ihaleye katıldığı anlaşıldığından, bu durumun Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olduğu değerlendirildiğinden idarece gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi