KİK Kararı: 2016/UY.III-1718

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/040
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 29.06.2016
Karar No : 2016/UY.III-1718

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Şal İnş. San. ve Tic. A.Ş.,

Cemalpaşa Mah. Toros Cad. Sular Apt. Asma Kat ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü,

Duaçınarı Mah. Ankara Cad. No: 221 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/181073 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Osmangazi Kocakırdere Göleti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Osmangazi Kocakırdere Göleti” ihalesine ilişkin olarak Şal İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 21.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.05.2016 tarih ve 28868 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1163 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, firmalarının %10 ortağı olan ve vekâletname ile teklif mektubunu imzalayan Özkan Kalo’nun kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmasının geçici teminatlarının gelir kaydedilmesini gerektirmediği, söz konusu şahsın ortaklık payı % 50’nin altında olduğundan ve firmaları hakkında bir yasaklama kararı bulunmadığından başvuru konusu ihaleye katılmalarında yasal bir engel bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne,

Bahsi geçen Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Kanunun Dördüncü Kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “… 30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir…” açıklamalarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Şal İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 03.02.2016 tarihli teklif mektubunu şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili kılınan yönetim kurulu başkanı Şahin Kalo tarafından 12.12.2012 tarihli vekâletname ile vekil tayin edilen Özkan Kalo’nun imzaladığı,

İdare tarafından başvuru sahibi isteklinin teklif mektubunu imzalayan Özkan Kalo için ihale tarihi itibariyle talep edilen yasaklılık teyit belgesinde; söz konusu şahısla ilgili Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 16.01.2016-16.01.2017 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği,

Bunun üzerine, 14.04.2016 tarihinde onaylanan tutanakla ihale komisyonu tarafından Şal İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idare tarafından başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun gelir kaydedildiği ve Şal İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Özkan Kalo’nun, 27.05.2016 tarihli Orman ve Su İşleri Bakanı Olur’u ile 1 yıl boyunca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı görülmüştür.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, Kamu İhale Kanunu ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği ve haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesindeki hükümlere uygun olarak bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar anılan Kanun’un 2 ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının verileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, idare tarafından Şal İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olan Özkan Kalo’nun şirketteki hisse oranından değil, teklifi imzalayan vekil olmasından kaynaklandığı, yasaklı bir vekil aracılığıyla ihalelere teklif verilmesinin anılan Kanun’un 11’inci maddesine aykırı olduğu, bu nedenle idare tarafından söz konusu Kanun maddesi gereğince gerçekleştirilen teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi