KİK Kararı: 2016/UY.II-2361

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/052
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 21.09.2016
Karar No : 2016/UY.II-2361

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Emiroğlu İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Yeşilköy Atatürk Cad. Egs Business Park Blokları No: 12/2 B3 Blok Kat:3 D.No: 165 Bakırköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Döşemealtı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Yeniköy Mah. Atatürk Cad. No: 521 07190 Döşemealtı/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/102413 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Kaldırım, Alt Temel, Temel, Asfalt Kaplama, Drenaj Yapıları ile Sanat Yapıları” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Döşemealtı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 28.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Kaldırım, Alt Temel, Temel, Asfalt Kaplama, Drenaj Yapıları ile Sanat Yapıları” ihalesine ilişkin olarak Emiroğlu İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.06.2016 tarih ve 36857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1473 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri ancak daha sonra somut ve objektif bir gerekçe belirtilmeden, ihale ile ilgili gizli kalması gereken bilgilerin sızdırılmış olması şüphesi ve ihale hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sebep gösterilerek ihalenin iptal edildiği, idarenin iptal gerekçesinin hukuki mesnetten yoksun olduğu ve iptal kararının kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, Kanun’un yukarıda sayılan temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti halinde idarelere, ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisinin tanındığı, bu durumun idarelere herhangi bir yükümlülük getirmediği ve isteklilerce talep edilmesi halinde ihalenin iptal edilme gerekçelerinin talep eden isteklilere bildirileceği hususları anlaşılmaktadır.

İhale sürecine ilişkin yapılan incelemede, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeler sonucunda 16.05.2016 tarihli ve 2016/22 sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin Emiroğlu İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve söz konusu kararın 17.05.2016 tarihinde onaylanarak isteklilere 18.05.2016 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

Ön mali kontrol sürecinin akabinde başkanlık makamının 23.05.2016 tarihli ve 121 ve 122 sayılı yazıları ile “ 28.04.2016 tarihinde Belediyemizce yapılmış olan asfalt ihalesinin, ihale dokümanlarında gizli kalması gerekli bilgilerin sızmış olduğu bilgisi tarafıma ulaşmıştır.

İhalenin selameti bakımından kurum içi inceleme ve araştırmanın yapılabilmesi bakımından tarafımca görevlendirildiniz…” ifadelerine yer verilmek suretiyle Hukuk İşleri Müdür Vekili vasfına haiz E. Murat Özdemir ile Şube Müdürü vasfına haiz İbrahim Karay’ın yapılacak kurum içi soruşturmada görevlendirildiği,

Yapılan incelemeler neticesinde, başkanlık makamına hitaben yazılan 25.05.2016 tarihli ve 180 sayılı yazı ekinde yer alan inceleme raporunda “ “Döşemealtı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkılan ve 28.04.2016 tarihinde ihalesi yapılan 2016/102413

İhale kayıt numaralı Muhtelif Kaldırım, Alt Temel, Temel, Asfalt Kaplama, Drenaj Yapıları İle Sanat Yapıları yapım işi ihalesine ait ihale dokümanlarında gizli kalması gerekli bilgilerin sızmış olduğu bilgisi ulaştığı” hususu ile ihalede görevli personelin ifadeleri, ihale bilgileri ve mevzuat hükümlerinin incelenmesinden;

Sızdırma bilgisi dışında ihale iş ve işlemlerinin mevzuata uygun olduğu incelenmiştir. Verilen ifadelerden sızdırma bilgisi veya çelişkili ifade olmadığı görüldüğünden sızdırmayı kimin yaptığı veya yapmış olabileceğine dair bir kanıt oluşmamıştır. İhalede görevli personelin gizli kalması gerekli bilgileri saklanmasını sağladıkları, ancak korunması ile ilgili tedbirlerin gerektiği gibi alınmadığı belirlenmiştir. Buna göre görevlilerden gizli kalması gerekli bilgileri kimin sızdırdığı veya sızmasına göz yumduğu sonucuna ulaşılamamıştır.

İhale saatine kadar gizli kalması gerekli bilgilerin sızdırılmış olması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Yaklaşık Maliyet başlıklı 9. Maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” Hükmü sızdıranın kim olduğu tespit edilememiş olsa dahi ihalenin selameti açısından yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali başlıklı 39. Maddesi gereği iptal edilmesi gerektiği,

kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır...” ifadelerine yer verilmek suretiyle ihalenin, gizlilik ilkesinin ihlal edildiği gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği değerlendirmesine yer verildiği,

Bunun üzerine 27.05.2016 tarihli ve 2016/24 sayılı ihale komisyonu kararı ile “18.05.2016 tarihinde isteklilere tebliğ edilen İhale Komisyon Kararında, İhale şartnamesinin 36.1. maddesinde belirtilen “ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerine bırakılacaktır” ibaresi gereği ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren EMİROĞLU İNŞAAT TAAHHÜT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ.’ne ihale edilmesine
Oybirliği ile karar verilmişti. Ancak, Başkanlık Makamının 25.05.2016 tarih ve 180 sayılı İhale İncelemesi yazısına istinaden ihale saatine kadar gizli kalması gerekli belgelerin sızdırılmış olması ihtimaline karşı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39.Maddesi gereği bütün teklifler red edilerek 2016/102413 İhale Kayıt Numaralı Muhtelif Kaldırım, Alt temel, Temel, Asfalt Kaplama, Drenaj Yapıları ile Sanat Yapıları Yapım İşi ihalesi
Oybirliği ile iptal edilmiştir.” gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, söz konusu kararın 27.05.2016 tarihinde onaylanarak isteklilere aynı tarihte EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

Başvuru sahibi Emiroğlu İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iptal kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece söz konusu şikayet başvurusunun “…ihale tarihinden önce gizli kalması gereken yaklaşık maliyet ve ihale dokümanının Antalya C. Başsavcılığında CD ortamında bulunduğu ve 2016/28008 soruşturma numarasıyla konu hakkında soruşturma başlatıldığından dolayı 4734 sayılı kanunun 39. Maddesi gereği bütün teklifler red edilerek ihale iptal edilmiştir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle reddedildiği ve nihayetinde başvuru sahibi tarafından, aynı talebi içeren dilekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Ayrıca inceleme sürecinde, Ahmet Cansız isimli şahıs tarafından Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına iletilen dilekçesi ile, Döşemealtı Belediye Başkanı Turgay Genç, Döşemealtı Belediye Başkan yardımcısı Zafer Yörük, komisyon üyelerinden Bülent Yörük ve Yeşilbayır Eski Belediye Başkanı Hasan Akalın’ın ihaleye fesat karıştırdıkları iddiasının incelenmesine dönük tanzim edilen 2016/28008 soruşturma numaralı belge, idare tarafından 14.07.2016 tarihli yazı ekinde gönderilmiştir.

Bu kapsamda Antalya Cumhuriyet Başsavcılığından, 2016/28008 numaralı soruşturmanın hangi aşamada olduğu ve söz konusu soruşturma kapsamında taraflarınca tesis edilen işlemler ve bu işlemlerin sonuçları ile ilgili bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığından alınan 02.09.2016 tarihli yazıda, 2016/28008 sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturmanın halen devam ettiği belirtilerek, soruşturma dosyası kapsamında bulunan evrakların bir örneği iletilmiştir. Dosya içeriğinde iletilen belgeler incelendiğinde Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına, Ahmet Cansız isimli şahıs tarafından verilen ve Başsavcılık kayıtlarına 25.04.2016 tarihinde giriş yaptığı anlaşılan dilekçe, yine konuyla ilgili olduğu değerlendirilen ve imzalayanı belli olmayan 26.04.2016 tarihli dilekçe, Turgay Genç’in soruşturmaya ilişkin vekili aracılığıyla ilettiği 15.06.2016 tarihli dilekçe ve soruşturmaya yönelik olarak Başsavcılık bünyesinde ve Emniyet Müdürlüğü ile yapılan yazışmaların gönderildiği görülmüştür.

İdareler tarafından gerçekleştirilen tüm işlemlerde kamu yararının sağlanması amaçlanmakta, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkeler de kamu yararının gerçekleşmesine hizmet etmektedir. Bu doğrultuda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca, ihalenin iptali konusunda idarelere tanınan takdir yetkisi, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespit edilmesi ve bunlar gibi kamu yararını ve hizmet gereklerini ilgilendiren durumlarla sınırlı tutulmaktadır. Diğer taraftan idare hukukuna göre idari işlemlerin, aksi yargı kararıyla belirtilene kadar hukuka uygun oldukları kabul edilmekte, söz konusu ilke eliyle idari işlemlerin uygulanabilirliği meşru kılınmaktadır.

İhale ve soruşturma süreci incelendiğinde, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2016/28008 sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturmanın halen devam ettiği, Başsavcılığa mezkûr ihale ile ilgili gönderilen ihbar dilekçelerinin ihale tarihi olan 28.04.2016 tarihinden önce iletildiği ve soruşturmanın bu doğrultuda yürütüldüğü, isnat edilen suçlamaların ihale konusu iş ve işlemlere etkisi ve müdahalesi olabilecek kamu görevlilerini de ilgilendirdiği, bu şartlarda idarenin, ortaya çıkan mevcut durum sebebiyle, ihale sürecinin artık sağlıklı bir şekilde yürütülemeyeceğini öngördüğü ve bu doğrultuda ihalenin iptali yönünde işlem tesis etmeye karar verdiği görülmektedir.

Sonuç olarak idarenin, yaklaşık maliyet ve ihale dokümanının ihale tarihinden önce sızdırıldığı tespitinden hareketle ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden güvenilirlik ve gizlilik ilkelerinin zedelendiği düşüncesiyle söz konusu ihaleyi Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca iptal etmesinin mevzuat hükümlerinin idareye tanımış olduğu takdir yetkisi kapsamında olduğu değerlendirildiğinden, idare tarafından alınan ihalenin iptali kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi