KİK Kararı: 2016/UY.II-2319

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/051
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 09.09.2016
Karar No : 2016/UY.II-2319

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Fema İnş. Tic. A.Ş. - Tekfem Yapı Tic. A.Ş. - Proyap İnş. A.Ş. İş Ortaklığı,

Süleyman Nazif Sok. No: 10/2 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü,

Ön Cebeci Mah. Mahmut Esat Bozkurt Caddesi, Umut Sokak No: 19 06600 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/76337 İhale Kayıt Numaralı “Mersin Tarsus Devlet Hastanesi (600 Yatak) Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 01.07.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Tarsus Devlet Hastanesi (600 Yatak) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Fema İnş. Tic. A.Ş. - Tekfem Yapı Tic. A.Ş. - Proyap İnş. A.Ş.nin 28.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.08.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.08.2016 tarih ve 45484 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1842 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 20.07.2016 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen 15.07.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ortaklarından Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tüm aktif ve pasifiyle beraber Proyap İnş. A.Ş. ’ye devredilmesi sonucunda Proyap İnş. A.Ş.nin bilanço ve gelir tablosunun sunulmadığı için tekliflerinin değerlendirilme dışı bırakıldığı ve bu kararının dayanağının 2009-DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararının olduğunun bildirildiği, yapılan bu değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu, Türk Ticaret Kanunu’na göre gerçekleşen şirket birleşmelerinde, tasfiyesiz sona eren şirketin bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları gibi unsurların külli halefiyet ilkesi gereği kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçeceği, ihale süreci açısından bakıldığında da, bu şirketlerin birleşmeden önce teklif ekinde sundukları bilanço, gelir tablosu vb. bütün evrakların devralan şirket tarafından sunulmuş gibi ihale sürecinin kesintisiz devam etmesi ve ek belge istenilmemesi gerektiği, ihale komisyonunca da dayanak alınan Düzenleyici Kurul Kararında da ihale sürecindeki birleşme durumunda devralan şirkete ilişkin bilanço, gelir tablolarının yeniden sunulması gerektiğine ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, hem devreden hem devralan şirketlere ait bilanço ve ciro değerlerinin birlikte sunulması yönünde bir kararın bulunmadığı, aksine tasfiyesiz sona eren şirkete ilişkin sunulmuş bilanço ve gelir tablolarının geçerli olduğu yönünde açık bir belirlemenin olduğu ve devreden şirketin söz konusu değerlerinin devralan şirket tarafından, yeniden sunmasına gerek olmadan kullanılabileceğinin açıklandığı,

2. Ön yeterlilik değerlendirmesi aşamasında ihale komisyonunca yeterli bulunmuş iş deneyim belgelerinin, ihaleye davetten sonraki aşamada yeniden değerlendirmeye alınmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı, ihaleye davet ile ihale kararı tesisi arasındaki zaman diliminde artık değerlendirilme olanağı bulunmadığı, İş ortaklıkları ortaklarından Tekfem Yapı Tic. A.Ş.ye ait İş Deneyim Belgesi’nin dayanağı iş 28.11.1997 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, 13.11.2001 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, dolayısıyla 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden çok önceki tarihlerde belgeye konu işin tamamlanmış bulunduğu, 4734 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce tamamlanmış bir işe ilişkin düzelenmiş iş deneyim belgesinin, mevzuata uygun olmadığının iddia edilemeyeceği, böyle bir durumun kazanılmış hak ilkesine aykırı düşeceği, söz konusu işe ilişkin tekliflerin yabancı para birimi cinsinden verildiği, sözleşmenin imzalandığı 1997 yılına ilişkin Birim Fiyatların, söz konusu imalat kalemlerinden daha düşük olması ve o günkü enflasyon oranı nedeni ile (Fiyat Farkı da verilmediğinden) Yabancı para cinsinden teklif verildiği ve sözleşmenin yabancı para birimi üzerinden imzalandığı, yani Türk Lirası üzerinden belirlenmiş 1997 yılı birim fiyatlarına nazaran, USD olarak verilen teklifteki imalat kalemleri miktarı daha fazla olduğu, iş deneyim belgesine hak kazanıldığı tarihten sonra ortaya çıkan durumların, sonradan yürürlüğe giren bir mevzuat gerekçe gösterilerek belgenin yeterliliği haiz olmadığının iddia edilmesinin kazanılmış hak ilkesine, Anayasa'ya, hukuka uygun olmadığı, iş deneyim belgelerinin nasıl güncelleneceği ve nasıl hesaplanacağı hususunun kanunla düzenlenmediği, normlar hiyerarşisi gereği ikincil mevzuatın üst norm olan kanuna aykırı olamayacağı, dolayısıyla adayların ihale konusu işe yeterli olup olmadığının belirlenmesine yönelik istenilen iş deneyim belgelerinin nasıl hesaplanacağı hususunun (adayların ihaleye katılımını sınırlar şekilde) tebliğ gibi ikincil mevzuatla düzenlenmesinin mümkün olamayacağı,

3. İhaleye teklif vermek üzere davet edilen adaylar tarafından sunulmuş bulunan bütün iş deneyim belgelerinin, idarece benzer işe ilişkin işlerin ayrıştırması yapılarak incelenmeden, benzer işe ilişkin kısımların oranı belirlenmeden ve söz konusu belgelerin ihale tarihinden geriye doğru son 15 yıl içerisinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği denetlenmeden ihale kararının tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,“2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Mersin Tarsus Devlet Hastanesi (600 Yatak) Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:19911000030

c) Miktarı ve türü: Betonarme Yapı (B+Z+8 Kat)

ç) Yapılacağı yer: Mersin İli Tarsus İlçesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından, Mersin Tarsus Devlet Hastanesi (600 Yatak) Yapımı işinin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, bahse konu ihalede 30 adet ihale dokümanı satın alındığı, 26.10.2015 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesine 25 adayın katıldığı, 24.12.2015 tarihli ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağından, ihaleye teklif vermek üzere 7 adayın davet edildiği ve ihaleye 7 istekli tarafından teklif verildiği, yaklaşık maliyetin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayınlanan birim fiyatlar esas alınarak 157.282.941,70 TL olarak belirlenen ihalede 20.07.2016 onay tarihli ihale komisyon kararı ile Fema İnş. Tic. A.Ş.-Tekfem Yapı Tic. A.Ş.-Proyap İnş. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile devir yoluyla birleşen Proyap A.Ş.ye ait bilanço ve gelir tablosunun sunulmaması ve Tekfem Yapı Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesi tutarının tam puan almak için gereken tutarı karşılamaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer tekliflerin geçerli teklif olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin İntim İnş. Tic. Müş. Ltd. Şti.- Pramid Yapı Yol Enerj. İnş. A.Ş.- Altındağ İnş. Taah. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak belirlendiği ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- İmaj Altyapı Üst Yapı San. Ve TiC. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Belli istekliler arasında ihale usulü “ başlıklı 20’nci maddesinde “Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir…” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işe ait dosya ve belgeler incelendiğinde, belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen söz konusu ihaleye ait 26.10.2015 tarihli yapılan ön yeterlilik değerlendirmesine itirazen şikâyet başvurusu sahibi şirketin, Fema İnşaat Ticaret A.Ş.-Tekfem Yapı Ticaret A.Ş.- Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak katıldığı ve 100 tam puan alarak teklif vermeye davet edilecekler listesinde yer aldığı, adı geçen şirkete EKAP üzerinden 16.06.2016 tarihli ihaleye davet yazısının tebliğ edildiği, Proyap İnş. A.Ş. tarafından idareye yazılan 01.07.2016 tarihli ve 61602 sayılı yazı ile Gökada Mad. Taah. İnş.Müş.San.ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.06.2016 tarihli kararla ve 30.06.2016 tarih ve 9108 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayınlandığı üzere Proyap İnş. A.Ş. firmasına devrolunduğunun bildirildiği, söz konusu yazı ekinde birleşme işlemini gösteren 30.06.2016 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi, Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San.ve Tic. Ltd. Şti. ve Proyap İnş. A.Ş.ye ait ticaret sicil gazeteleri, Proyap İnş. A.Ş.nin 18.09.2015 tarihli olağan genel kurulda hazır bulunanlar listesi ve üye kayıt belgesi sunulduğu, 01.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, Fema İnşaat Ticaret Anonim Şirketi-Tekfem Yapı Ticaret Anonim Şirketi-Proyap İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından sunulan anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunun Proyap İnşaat Anonim Şirketi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136’ncı maddesinde, “(1) Şirketler;

a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya

…

(4) Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir.” hükmü,

137’nci maddesinde, “(1) Sermaye şirketleri;

a) Sermaye şirketleriyle, …birleşebilirler.” hükmü,

“Birleşme Sözleşmesi” başlıklı 145’inci maddesinde, “Birleşme sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Sözleşme, birleşmeye katılan şirketlerin, yönetim organlarınca imzalanır ve genel kurulları tarafından onaylanır.” hükmü,

“Birleşme kararı” başlıklı 151’inci maddesinde, “Yönetim organı, genel kurula birleşme sözleşmesini sunar. Birleşme sözleşmesi genel kurulda;

a) Bu Kanunun 421 inci maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi saklı olmak üzere, anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle,

…

c) Limited şirketlerde, sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip bulunmaları şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oylarıyla,…onaylanmalıdır.” hükmü,

152’nci maddesinde, “Birleşmeye katılan şirketler tarafından birleşme kararı alınır alınmaz, yönetim organları, birleşmenin tescili için ticaret siciline başvurur.

…

(3) Devrolunan şirket, birleşmenin ticaret siciline tescili ile infisah eder.” hükmü,

“Hukuki sonuçlar” başlıklı 153’üncü maddesinde, “(1) Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer.

(2) Devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. Ancak bu sonuç, devralan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar ile devrolunan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar için doğmaz.” hükmü,

154’üncü maddesinde, “Birleşme kararı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur.” hükmü yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun işbu hükümleri çerçevesinde, ticaret şirketlerinin birleşmesi genel olarak, yazılı bir birleşme sözleşmesi hazırlanması, sözleşmeni birleşmeye katılan şirketlerin genel kurulları tarafından onaylanması, birleşme kararının ticaret siciline tescili ve ilanı aşamalarından oluşmaktadır.

Proyap A.Ş.ye yazılan 24.08.2016 tarihli ve 1639 sayılı yazı ile; “Devrolunma suretiyle gerçekleştirilen söz konusu birleşmenin hukuka uygunluğuna ilişkin tespit ve değerlendirme yapmak üzere;

- Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Proyap İnşaat A.Ş.’ ye devredildiğine ilişkin devir sözleşmesi,

- Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca (Proyap İnşaat A.Ş.)’ye devredildiğini hukuken ispatlamaya elverişli tüm bilgi ve belgeler ile bu durumun ilgili taraflara veya yetkili kurum ya da kuruluşlara duyurulduğunu gösteren (ilan, bildirim vs.) tüm bilgi ve belgelerin,” gönderilmesi talep edilmiş olup, 26.08.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazı eklerinde, Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Proyap İnşaat A.Ş. arasında imzalanan 21.06.2016 tarihli Birleşme Sözleşmesi, Proyap İnşaat A.Ş.’nin 21.06.2016 tarihli Yönetim Kurulu kararı, Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.06.2016 tarihli Genel Kurul Kararı, Proyap İnşaat A.Ş.nin 28.06.2016 tarihli Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı, Proyap İnşaat A.Ş.nin Ana sözleşme tadil tasarısı, Türkiye Ticaret sicil gazeteleri, Proyap İnşaat A.Ş.nin 28.06.2016 tarihli olağan Genel Kurul toplantısında hazır bulunanlar listesi ve Proyap İnşaat A.Ş.ye ait imza sirkülerinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Sunulan bu bilgi ve belgelerden, Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tüm aktif ve pasifleriyle birlikte Proyap İnşaat A.Ş.ye devrolmak suretiyle birleştiği, bu hususun 28.06.2016 tarihinde ticaret siciline tescil edildiğinin 30.06.2016 tarihli ve 9108 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 95’inci sayfasında ilan edildiği, devralan Proyap İnşaat A.Ş. tarafından devralmaya ilişkin hususun 28.06.2016 tarihinde ticaret siciline tescil edildiğinin 30.06.2016 tarihli ve 9108 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 109 ve 110’uncu sayfalarında ilan edildiği anlaşılmış, anılan hususlar Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde yapılan araştırmalarla teyit edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu yukarıda yer verilen, 152 ve 153’üncü madde hükümleri doğrultusunda, Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. birleşmenin ticaret siciline tescil edildiği 28.06.2016 tarihi itibariyle infisah ederek, tüm aktif ve pasifleri kendiliğinden Proyap İnşaat A.Ş.ye devrolmuştur.

“Devam eden ihale sürecinde tamamlanan birleşme işlemlerinin devralan şirket açısından değerlendirilmesi hususu ile birleşme işlemlerinin devam eden sözleşmelere etkisi” konulu 26.04.2010 tarihli ve 2010/DK.D-58 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında “…İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş olan ve idarece öngörülmüş yeterlilik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tasfiyesiz sona ererek daha önceden varolan ya da yeni kurulan bir başka şirket bünyesinde sona ermesi durumunun, Kamu İhale Kurulunun 19/10/2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kararı doğrultusunda değerlendirilerek, sona eren şirketin teklifinin bünyesinde birleşilen şirketin teklifi olarak kabul edilerek, idarelerce değerlendirmeye alınmasına…” karar verildiği,

Şirket birleşmelerinin isteklilerce sunulan bilanço ve ciro gibi hususlar üzerindeki etkilerine yönelik olarak, hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme – yeni şirket kurma yoluyla birleşme hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini kapsayacak şekilde alınan 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda ise nihai olarak;

“Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine…” karar verildiği tespit edilmiştir.

2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceği, ikinci fıkrasında ise bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması hâlinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceği ifade edilmekte, bu düzenlemeyle bünyesinde birleşilen şirketin ihaleye katılımı esnasındaki yeterlik değerlendirmesinde hem devrolan şirket hem de devralan şirket lehine müspet bir uygulama alanı yaratılmaktadır.

Devralma şeklinde gerçekleştirilen şirket birleşmeleri sonucunda, devrolan şirket tüm aktif ve pasifleriyle devralan şirkete katılarak infisah edecek, devralan şirketle birleşme sonucunda oluşan yeni tüzel kişilik bünyesinde varlığını devam ettirecektir. Bu birleşme işlemi ile külli halefiyet ilkesi gereğince şirkete ait aktif ve pasiflerin devralana geçmesi sonucunda birleşilen şirket bir bütün ve tek bir tüzel kişi olacak, artık devrolan şirketin ayrı tüzel kişiliğinden ve hukuki varlığından bahsedilemeyecek, birleşilen şirketin de eski şirketin devamı gibi değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır.

Başvuru konusu ihalenin, 26.10.2015 tarihli yapılan ön yeterlilik değerlendirmesine, Fema İnşaat Ticaret A.Ş.-Tekfem Yapı Ticaret A.Ş.- Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortağı olarak Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin katıldığı ancak anılan şirketin, 28.06.2016 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği 30.06.2016 tarihinde ilan edilen birleşme sonucu infisah ederek tüzel kişiliğini yitirdiği, 01.07.2016 tarihinde ihale komisyonuna sunulan anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunun bünyesinde birleşilen şirket Proyap İnş. A.Ş. tarafından imzalandığı dolayısıyla artık ihaleye birleşme sonucu oluşan bu yeni tüzel kişi ile devam edileceği, birleşme sonucu ortaya çıkan bu yeni durum gereği ihaleye başka bir tüzel kişi ile devam edilecek olması karşısında idareye bu yeni tüzel kişinin yeterliğine ilişkin inceleme yapma olanağı tanınmasının ihale hukukunun temel prensipleri çerçevesinde daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Özellikle birleşme sonucunda bilanço değerlerinde oluşacak değişimlere ilişkin olarak Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Proyap İnşaat A.Ş. arasında imzalanan 21.06.2016 tarihli Birleşme Sözleşmesi maddeleri incelendiğinde, devralanın, bir bütün halinde devraldığı şirketin tüm aktif ve pasiflerini aynen bilançosuna aktaracağı, devrolan ve devralan şirketlerin, birleşmenin tescil edilmesinden sonra ilan tarihinden itibaren yasal süresi içinde, devir bilançolarını ve devrolan şirketin kar/zarar cetvellerini de ekleyerek müştereken imzalayacakları devir beyannamesini birleşme sonucu tasfiyesiz infisah eden devrolan şirketin bağlı olduğu Vergi Dairesi Müdürlüğüne vereceklerinin belirtildiği bu çerçevede bilanço ve ciro gibi değerlerin değişime uğramasının kuvvetle muhtemel ve devralma şeklinde birleşme sonucu oluşan bu yeni tüzel kişiliğin, aktif pasif değerleri ile idarenin ön yeterlilik aşamasında değerlendirerek yeterliliğine kanaat getirdiği tüzel kişilik olmadığının aşikar olduğu, basiretli tacir olmanın gerekleri doğrultusunda Proyap İnşaat A.Ş.ye ait bilanço ve ciro oranlarına ilişkin yeterlik değerlendirmesinin idarece yeniden yapılması ihtiyacının doğacağı öngörülerek bu hususu tevsik eden bilgi ve belgelerin sunulmasının Fema İnşaat Ticaret Anonim Şirketi-Tekfem Yapı Ticaret Anonim Şirketi-Proyap İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığının sorumluluğunda olduğu, dolayısıyla Proyap İnş. A.Ş.nin bilanço ve ciroya ilişkin yeterlik kriterleri tevsik eden belgelerinin sunulmaması sonucunda ön yeterlik değerlendirmesinin yapılamadığı gerekçesiyle Fema İnşaat Ticaret Anonim Şirketi-Tekfem Yapı Ticaret Anonim Şirketi-Proyap İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesi’ nin, “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde, “1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 115.000.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen B/II grubu bina işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması” başlıklı 7.9.4’üncü maddesinde;

“1. Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.1.1. Tam puan için gereken tutar: 230.000.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 20,00 puan

Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyim için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara (115.000.000 TRY (Türk Lirası)) eşit ise: 10,00 puan

7.9.4.1.2. İş ortaklıklarında, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri puanlamada dikkate alınmaz.

7.9.4.1.3. İş ortaklıklarında hisse oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı aşağıdaki eşitliğe göre hesaplanan değer üzerinden puanlanacaktır:

DP = D / [1 + 0,20(n -
1 )]

D = İş ortaklığının toplam iş deneyim tutarı

DP = Puanlamaya esas iş deneyim tutarı

n = İş ortaklığındaki özel ortak sayısı

7.9.4.3. Son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.3.1. Tam puan için gereken tutar: 690.000.000 TRY (Türk Lirası)

Asgari puan için gereken tutar: 345.000.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 20,00 puan

Asgari puan için gereken tutara eşit ise: 10,00 puan

7.9.4.3.2. İş ortaklıklarında ortaklık oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı üzerinden değerlendirme yapılacaktır.

7.9.5. Puanlamalarda ara değerlere, doğrusal orantılama yapılmak suretiyle puan verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20’nci maddesinde “Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. …

10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde,“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır…” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31.5’inci maddesinde; “Bu aşamada, tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen teklifler ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, belli istekliler arasında ihale usulünün yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğunun anlaşıldığı, bu ihale usulünde ön yeterlik aşamasından sonra idarece yeterlik değerlendirmesinin yapılabilmesine engel herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, her ne kadar belli istekliler arasında ihale usulüne özgü olmak üzere yeterlik değerlendirilmesi teklif vermeye davet aşamasından önceki aşama olan ön yeterlik aşamasında yapılıyor olsa da, bu aşamalı yapının ihalenin bir bütün olma özelliğini değiştirmediği, buna paralel olarak ihale dokümanının ön yeterlik şartnamesi, ihale idari şartnamesi, teknik şartname ve diğer dokümanlarla bir bütün olduğu, başvuruya konu ihale İdari Şartnamesi’nin “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı maddesinde bu aşamada da tekliflerin ihale dokümanda belirtilen şartlara uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılabileceğinin düzenlendiği ayrıca yine yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmaksızın ihalenin karar bağlanması olasılığının bulunmadığı, tüm bu değerlendirmeler ışığında başvuru konusu ihalede olduğu gibi idarece ihaleye katılan isteklilerin yeterliliğine ilişkin bir tespit yapılması halinde ön yeterlik aşaması geçilmiş olsa dahi isteklinin yeterliğine ilişkin değerlendirme yapılabileceği,

4734 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanun’un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek şeklinde ifade edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Yönetmelik, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.” hükmünün yer aldığı, ihaleye konu işin kamu ihale mevzuatı hükümleri çerçevesinde ihale edildiği değerlendirildiğinde ihale sürecine ilişkin tüm usul ve esasların ilgili kanun ve ikincil mevzuatı çerçevesinde belirleneceği hususunun net olduğu, bu bağlamda Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce tamamlanan işlere ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerine Kanun ve ikincil mevzuatın uygulanamayacağı yönünde bir kazanılmış haktan bahsetmenin mümkün olmadığı,

İş deneyim belgelerinin düzenlenmesi, verilmesi, tutarlarının tespiti, değerlendirilmesi ve tutarlarının güncellenmesine ilişkin hususların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 ile 49’uncu maddeleri arasında hüküm altına alındığı, Yönetmeliklerin, kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak için çıkarıldığı dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un tanımlar kısmında yer verilen yapım işlerine ve elbette iş deneyim belgeleri ve bu belgelerin değerlendirilmesine ilişkin tüm usul ve esasların Yönetmelikle düzenlenmesinde normlar hiyerarşisine aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,

1. Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

…

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında,

dikkate alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

…

(3) Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar, birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir.

(4) Yabancı para birimi cinsinden teklif verilmesine izin verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, ilk ilan veya davet tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası çapraz kuru üzerinden teklife esas para birimine çevrilir.

(5) Yabancı para birimi cinsinden teklif verilmesine izin verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden teklif veren istekliye ait Türk Lirası üzerinden sözleşmeye bağlanan işe ilişkin iş deneyimini gösteren belge tutarı, birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir. Bu tutar, ilk ilan veya davet tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden, teklife esas para birimine çevrilir.” hükmü yer almaktadır.

26.10.2015 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesinde, Fema İnşaat Ticaret Anonim Şirketi-Tekfem Yapı Ticaret Anonim Şirketi- Gökada Mad. Taah. İnş. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, Pilot ortak Tekfem Yapı Tic. A.Ş. tarafından İstanbul Olimpiyat Oyunları Hazırlık ve Düzenleme Kurulu tarafından 16.05.2013 tarih ve İDA/170/2013/269 sayı ile Nurettin Balaman adına düzenlenen iş denetleme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede işin adının “Atatürk Olimpiyat Stadyumu İnşaatı - 80,000 Koltuk Kapasite” işi olduğu, ilgilinin meslek unvanın inşaat yüksek mühendisi, görev unvanının kontrol şefi, görev yaptığı tarihler 01.01.1998-13.12.2002, denetlediği kısmın konusu inşaat + tesisat + elektrik olduğu, sözleşme tarihinin 28.11.1997, geçici kabul tarihinin 13.12.2001 ve belge tutarının ise 22.458.620 TL (1997 B.B.B.F. ile) olduğu görülmüştür.

Anılan iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yapılan bir itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulunun 29.06.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1715 sayılı kararında; “Söz konusu iş denetleme belgesini düzenleyen İstanbul Olimpiyat Oyunları Hazırlık ve Düzenleme Kurulundan 07.06.2016 tarihli Kurum yazısı ile “…Kurulunuz tarafından 16.05.2013 tarihli ve İDA/170/2013/269 sayı ile “Nurettin BALAMAN” adına düzenlenen ve bir örneği ekte gönderilen iş denetleme belgesine konu “Atatürk Olimpiyat Stadyumu İnşaatı - 80,000 Koltuk Kapasite” işine ilişkin sözleşme, son hakediş raporu ve ilgilinin görevi sırasında gerçekleştirdiği işlere ilişkin tüm hakedişler…” istenilmiştir.

Söz konusu idarenin 08.06.2016 tarihli ve 197 sayılı cevabi yazısı ile sözleşme ve ek sözleşmeler, senelere ait hakediş icmal tablosu, aylık ilerleme durum belgeleri ile 26.08.2010 tarihli ilgili makama hitaben yazılan yazı gönderilmiştir.

Anılan iş denetleme belgesine konu işin sözleşme tarihinin 28.11.1997, sözleşme bedelinin ise 89.990.000 USD olduğu, bu sözleşme bedeli ek sözleşmelerle birlikte 116.460.000 USD, toplam hakedişlerinin ise 116.113.229,02 USD olduğu görülmüştür.

Ayrıca 26.08.2010 tarihli ilgili makama hitaben yazılan yazı “Kurulumuz bünyesinde Kontrollük Teşkilatı Başkanlığı bulunmaktadır ve Atatürk Olimpiyat Stadyumu inşaatının başlangıcından bitimine kadar bu kurulun başkanlığını İnşaat Y. Mühendisi Faruk Keskinel yürütmüştür. Nurettin Balaman ise bu teşkilatın bünyesinde aynı süre içinde Kontrol Şefliği görevini üstlenmiştir.

Kontrollük Teşkilatında başka meslek gruplarından da çalışanlarımız bulunmaktadır. Ancak bu süre içinde kadromuzda Faruk Keskinel ve Nurettin Balaman dışında kadromuzda inşaat mühendisi bulunmamaktadır.” şeklindedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrileceği, bulunan bu tutar, aynı maddenin birinci fıkranın (b) bendine göre güncelleneceği anlaşılmaktadır.

İstanbul Olimpiyat Oyunları Hazırlık ve Düzenleme Kurulu tarafından gönderilen belgeler incelendiğinde Nurettin Balaman adına iş denetleme belgesinin 1997 yılı birim fiyatları üzerinden ve Türk Lirası cinsinden düzenlendiği, fakat anılan belgeye konu işin sözleşmesinin yabancı para cinsinden yapıldığı, bu nedenle anılan belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49’uncu maddesinin birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Söz konusu belgede iş deneyim tutarının 22.458.620 TL olduğu, ancak ekte yer alan belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen belgeler (sözleşme ve hakedişler) incelendiğinde bu tutarın 116.113.229,02 USD olması gerektiği anlaşılmıştır. Bu durumda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49’uncu maddesi uyarınca 116.113.229,02 USD olan hakediş tutarı, sözleşme tarihi olan 28.11.1997 tarihindeki Merkez Bankası döviz alış kuru (193.540 TL) üzerinden altı sıfır atılarak 22.472.554,34 TL’ye çevrilmiştir.

…

Öte yandan İstanbul Olimpiyat Oyunları Hazırlık ve Düzenleme Kurulu tarafından 16.05.2013 tarih ve İDA/170.2013.269 sayı ile Nurettin Balaman adına düzenlenen iş denetleme belgesinin sözleşmesinde yer alan yabancı para birimine uygun olarak yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen idareye bildirimde bulunulması gerekmektedir.” değerlendirmeleri yer almaktadır.

Anılan Kurul kararında hesaplanan belge tutarının, KİK İş Deneyim Belgesi Güncelleme Modülü ile güncellenerek 585.307.230,39 TL elde edildiği, iş denetleme belgesi tutarının mevzuat gereğince beşte bir oranında dikkate alınması gerekmekte olup, bu tutarın 117.061.446,078 (585.307.230,39/5) TL’ye tekabül ettiği, hesaplanan bu tutar ile söz konusu İş Ortaklığı tarafından sunulan diğer iş deneyim belgeleri dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde, İdari Şartname’nin 7.9.4’üncü maddesinde yer verilen puanlama sistemine göre tam puan almak için gereken tutarı sağlayamayacağı dolayısıyla idarece söz konusu İş Ortaklığı’na ait teklifin bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. …” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen hususlara ilişkin farkına varma tarihi ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği tarih olarak ifade edilmekte ise de, anılan istekli tarafından,100 puan alarak ihaleye teklif vermek üzere davet edilen isteklilerin 16.06.2016 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen 07.04.2016 tarihli ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağından öğrenildiği, ihaleye teklif vermek üzere davet edilen adayların öğrenildiği tarihin bu adayların iş deneyim belgelerine yönelik iddiaları açısından da farkına varma tarihi olarak kabul edileceği, dolayısıyla ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağının tebliğ edildiği 16.06.2016 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde iddia konusu edilen hususlara yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken 28.07.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu itibarla idareye süresinde bir şikâyet başvurusu olmaması sebebiyle yapılan iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi