KİK Kararı: 2016/UY.II-1932

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/045
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 03.08.2016
Karar No : 2016/UY.II-1932

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Karsan İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Yedieylül Mahallesi 1004 Sokak Özdemirkent A Blok No: 32 Efeler/AYDIN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bayraklı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Manavkuyu Mahallesi 275/7 Sokak No: 4 Bayraklı/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/176548 İhale Kayıt Numaralı “Bayraklı Belediyesi Yamanlar Mahallesinde 1 Adet Hayvan Barınağı Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bayraklı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 08.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bayraklı Belediyesi Yamanlar Mahallesinde 1 Adet Hayvan Barınağı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Karsan İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.07.2016 tarih ve 39303 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1609 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihaleye verdikleri teklifin “teklif zarfı içerisinde 2 adet teklif mektubu bulunduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve söz konusu fiilin 4734 sayılı Kanun’un yasak fiil ve davranışların düzenlendiği 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek haklarında yasaklama işlemi tesis edilmek üzere işlem başlatıldığı, ayrıca geçici teminatlarının da idare tarafından gelir kaydedildiği, oysa teklif zarfı içerisinde sehven 2 adet teklif mektubu sunulduğu, sunulan teklif mektuplarından birinde (asıl teklif) teklif tutarının 434.450,00 TL, diğerinde 474.000,00 TL olarak belirtildiği, hangi teklif mektubu esas alınırsa alınsın ihalenin uhdelerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla iki adet teklif mektubu sunulmasının ihale sonucuna etkisinin olmadığı, ayrıca teklif mektuplarının şirket müdürü Turan Gümüş tarafından imzalandığı, 22.10.2015 tarihli ve 8931 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde anılan kişi şirket müdürü olarak belirtilmiş ise de, şirket adına hangi iş ve işlemleri yapacağı konusunda bir belirlemenin bulunmadığı, şirket adına ihalelere teklif verme yetkisi bulunmayan müdürün sunduğu teklif mektuplarının geçerliliğinin bulunmadığı, idarenin haklarında yasaklama işlemi başlatmasının mevzuata uygun olmadığı, kamu ihale mevzuatında 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında sayılan fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik bir hüküm bulunmadığından idarenin geçici teminatlarını gelir kaydetmesi işleminin de mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Bayraklı Belediyesi Yamanlar Mahallesinde 1 Adet Hayvan Barınağı Yapılması İşi” şeklinde belirtildiği,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda başvuru konusu ihaleye 3 teklif verildiği, başvuru sahibi Karsan İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “teklif zarfı içerisinde iki adet teklif mektubu bulunduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 09.06.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile Restore Mimarlık Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 09.06.2016 tarihli dilekçesi ile ihalenin uhdelerinde kalmaması sebebiyle geçici teminatlarının iade edilmesini talep ettiği, ancak idarece Mali Hizmetler Müdürlüğüne yazılan 13.06.2016 tarihli ve 3178 sayılı yazıda 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasında gerçeğe aykırı taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin hükme bağlandığı belirtilerek, 15.000,00 TL tutarındaki geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde, teklif zarfı içerisinde 08.06.2016 tarihli 2 adet teklif mektubu sunulduğu, her iki teklif mektubunda da ihalenin adının ve ihale kayıt numarasının doğru bir şekilde yazıldığı, teklif mektuplarından birinde rakam ve yazı ile “474.000,00 TL (DörtyüzyetmişdörtTürkLirası)”, diğerinde “443.450 TL (Dörtyüzkırküçbindörtyüzelli)” fiyat teklif edildiği tespit edilmiştir.

Ayrıca teklif dosyasında yer alan noter onaylı imza sirkülerinde “29.03.2013 tarihli ve 3781 yevmiye nolu Genel Kurul Toplantı ve Müzakere Defterinin 3. sayfasında yazılı 12.10.2015 tarih ve 2015/03 karar sıra nolu karara istinaden şirket ortaklar kurulunun şirket merkezinde toplanarak 09.10.2015 tarihli ve 13591 Aydın 3. Noterliği hisse devir sözleşmesinde hisseyi devreden Hakkı Gümüş’ün müdürlüğünün sona ermesi, imza sirkülerinin iptal edilmesi ve şirket ortağı olmayan Turan Gümüş’ün dışarıdan müdür olarak atanmasına, Melek Gümüş’ün müdürler kurulu başkanı olarak seçilmesine” karar verildiğinin belirtildiği, müdürler kurulu başkanı Melek Gümüş ile Turan Gümüş’ün aksi karar alınmadığı sürece “…ihalelere girme,…her türlü sözleşmeleri ve taahhütnameleri tanzim ve imzalama” konularında yetkili olduklarının ifade edildiği,

Teklif dosyasında sunulan iki adet teklif mektubunun da Turan Gümüş tarafından imzalanmış olduğu,

Teklif dosyası kapsamında yer verilen 22.10.2015 tarihli ve 8931 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde de Turan Gümüş’ün aksi karar alınana kadar şirket müdürü olarak seçildiği, yetki şeklinin “münferiden temsil ve ilzama yetkili” şeklinde belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından “22.10.2015 tarihli ve 8931 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde anılan kişi şirket müdürü olarak belirtilmiş ise de, şirket adına hangi iş ve işlemleri yapacağı konusunda bir belirlemenin bulunmadığı, şirket adına ihalelere teklif verme yetkisi bulunmayan müdürün sunduğu teklif mektuplarının geçerliliğinin bulunmadığı” iddia edilmekte ise de, 22.10.2015 tarihli ve 8931 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde, teklif dosyası kapsamında sunulan noter onaylı imza sirkülerinde yer alan bilgiler ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun limited şirketlerde kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış tüm konularda müdürlerin karar almaya yetkili olduğunu belirten 623’üncü maddesi çerçevesinde, teklif mektuplarının şirketi temsile yetkili müdür tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Teklif”, “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan “alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif verme” fiili, anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan “teklif” tanımı çerçevesinde ancak birden fazla “fiyat teklifi” verilmesi halinde işlenebilecektir. İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi tarafından sunulan teklif mektuplarının her ikisinde de farklı fiyat tekliflerinin yazılı olduğu görüldüğünden, anılan isteklinin kendisi adına birden fazla teklif verdiği açıktır.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından “sunulan teklif mektuplarının yetkili olmayan kişi tarafından imzalandığı, bu nedenle geçerli olmadığı” iddia edilmekte ise de, birden fazla teklif verme fiilinin işlenip işlenmediğinin tespitinde teklif mektubunun geçerli olması şartı aranmamaktadır. Kaldı ki, isteklinin teklif ettiği fiyatın diğer isteklilerin teklif fiyatlarından yüksek olması nedeniyle ihalenin üzerinde kalma ihtimalinin olmamasının da anılan istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde öngörülen yasaklama yaptırımının uygulanması konusunda önemi bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesi uyarınca, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin hüküm altına alındığı göz önüne alındığında, idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakması ve hakkında yasaklama işlemi başlatmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiş olup, kamu ihale mevzuatında anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin geçici teminat tutarının idare tarafından gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığından, söz konusu geçici teminatın iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Karsan İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik olarak idarece tesis edilen işlemlerin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi