KİK Kararı: 2016/UY.I-3003

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/066
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 07.12.2016
Karar No : 2016/UY.I-3003

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Açıkhan İnşaat Malzemeleri Mobilya Gıda Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

Hacıalibey Mahallesi Sakarya 1. Cadde No: 60 Tepebaşı/ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü,

Vişnelik Mah. M.Kemal Atatürk Caddesi No: 57 26020 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/385975 İhale Kayıt Numaralı “Eskişehir Odunpazarı Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 24.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Eskişehir Odunpazarı Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Açıkhan İnşaat Malzemeleri Mobilya Gıda Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 03.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.11.2016 tarih ve 62649 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2593 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İhale komisyonu kararında teklif zarfı içerisinde kaşelenmiş ve imzalanmış iki adet teklif mektubu bulunduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesi yönünde karar verildiği, teklif mektuplarının yasa ve yönetmeliklerde sayılmış olan hususları içermesi halinde teklif mektubu olarak kabul edilebileceği, sehven sunulan şirketin kaşe ve imzasından başka hiçbir husus barındırmayan belgenin teklif mektubu olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla sehven sunulan diğer teklif mektubunun Kanun’a göre aranan şartları taşımadığından ikinci bir teklif mektubu olarak kabul edilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem tesis edilmesinin hatalı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 53’üncü maddesinde “…

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

…

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Eskişehir Odunpazarı Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 (bir) Adet Betonarme Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı Yapım İşi

1 (bir) Adet Betonarme Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı Yapım İşi

ç) Yapılacağı yer: Eskişehir İli Odunpazarı İlçesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname'nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “… 10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aynı Şartname’nin “Teklif mektubunun şekli ve içeriği” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Teklif mektupları, ekteki form örneğine uygun şekilde yazılı ve imzalı olarak sunulur.

23.2. Teklif mektubunda;

a) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi,

b) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması,

c) Kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması,

ç) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının, Türkiye'de faaliyet gösteren tüzel kişilerin ise vergi kimlik numarasının belirtilmesi,

d) Teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması, zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede 18 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, ihalenin Eseren Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Açıkhan İnşaat Malzemeleri Mobilya Gıda Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif zarfı içerisinde kaşelenmiş ve imzalanmış iki adet teklif mektubu bulunduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve Kanun’un dördüncü kısmına göre yasaklama işlemlerinin tesis edilmesi yönünde karar verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede, başvuru sahibi Açıkhan İnşaat Malzemeleri Mobilya Gıda Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif dosyası incelendiğinde 24.10.2016 tarihli 2 (iki) adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun yer aldığı, her iki teklif mektubunda da ihalenin adının ve ihale kayıt numarasının, teklif sahibinin adı soyadı, vergi kimlik numarası ve adresi kısmının doldurulduğu, her iki teklif mektubunda da şirketin kaşesinin ve imzanın bulunduğu, teklif mektuplarından birinde rakam ve yazı ile “2.460.000,00 TL (İkimilyondörtyüzaltmışbinTürklirası)”, diğerinde teklif tutarı kısmının boş bırakıldığı görülmüştür.

24.10.2016 tarihli ihale komisyonu kararında “… Açıkhan İnşaat Malzemeleri Mobilya Gıda Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu teklif dosyasında var/yok incelemesinde, kaşelenmiş ve imzalanmış 2 ayrı anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu olduğu tespit edilmiş olup, bu itibarla 4734 sayılı Kanunu'nun 17. maddesinin (d) bendine aykırı hareket ettiğinden teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Ayrıca hakkında aynı kanunun dördüncü bölümünde belirtilen yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanacaktır.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan “ihalelerde birden fazla teklif verme” fiilinin, ancak birden fazla “fiyat teklifi verilmesi” halinde işlenebileceği yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan “teklif” tanımı dikkate alındığında, teklifin esaslı unsurunun “fiyat teklifi” olduğu, teklif bedeli içermeyen mektupların “teklif mektubu” niteliği kazanamayacağı anlaşılmaktadır. İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklif zarfında, bir adedi teklif bedeli doldurulmuş olan, diğer ise teklif bedeli kısmı boş bırakılmış olan toplam iki adet teklif mektubu sunulduğu görülmüş olup, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17’nci maddesinin (b) bendinde isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından teklif zarfı içerisinde ihaleye ilişkin bilgilerin (teklif sahibinin adı ve soyadı/ticaret unvanı, uyruğu, vergi kimlik numarası, adresi, telefon ve faks numarası) doldurularak imzalanmış ve kaşelenmiş bir adet anahtar teslimi götürü bedel mektubu sunulmuş olmasının rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmaya sebebiyet verebileceği, esas teklif mektubu haricinde teklif kısmı boş olarak imzalanmış teklif mektuplarının ihale sürecinde doldurularak istekli lehine avantaj sağlanabileceği hususları dikkate alındığında anılan isteklinin söz konusu fiilinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendinde yer alan fiil kapsamında bulunduğu anlaşılmış olup, idarece başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında yasaklılık işlemlerinin tesis edilmesi yönündeki işlemlerin sonuç itibarıyla mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 24.10.2016 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde bir ibarenin bulunmadığı, kaldı ki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10’uncu maddesinde, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatında anılan Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine yönelik bir düzenleme yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin söz konusu fiili karşısında geçici teminatının gelir kaydedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi