KİK Kararı: 2016/UY.I-229

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/006
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 20.01.2016
Karar No : 2016/UY.I-229
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Faikoğlu İnşaat Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Denkyol İnşaat Elektrik Yol Yapım Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı,

Peysan Mah. 307. Sok. Tekya 5 Sitesi B Blok No: 4 Kayapınar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Halkalı Merkez Mahallesi Turgut Özal Bulvarı Küçükçekmece/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/120232İhale Kayıt Numaralı “Halkalı, Mehmetakif, Atatürk, Atakent Mahalleleri Cadde ve Sokaklarda Yol Yapım ve Bakım Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 02.10.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Halkalı, Mehmetakif, Atatürk, Atakent Mahalleleri Cadde ve Sokaklarda Yol Yapım ve Bakım Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Faikoğlu İnşaat Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Denkyol İnşaat Elektrik Yol Yapım Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının 08.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2015 tarih ve 98137 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusundabulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3378 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde istenen kazıcı ekipmanlı iş makinesinin kendi malı olduğunu tevsik edici belge olarak sunulan finansal kiralama sözleşmesinin fotokopi olduğu ve anılan Şartname’nin 7.7.1’inci maddesine istinaden ilgili sözleşmenin onayının uygun olmaması sebebiyle idare tarafından belgenin geçersiz sayıldığı, tüm finansal kiralama sözleşmelerinin iki veya üç nüsha olarak imzalandığı ve bu sözleşmelerin asıllarının zaman ile kullanılıp tüketilmesinin hayatın olağan akışı içerisinde bir realite olduğu, ihale ilanları ile İdari Şartnamelerde bu durum ile ilgili olarak ilgili kurum veya kişilerden belge teyidi ile ilgili olarak dayanak istendiği, sunmuş oldukları finansal kiralama sözleşmesinin dayanak ve bilgilendirme amaçlı olduğu, ayrıca teklif zarfı içerisinde SMMM raporu bulunduğu ve bunun üst belge niteliğinde olduğu, bu nedenle ihale komisyonunun SMMM raporunu dikkate alması gerektiği,

2. Teklif zarfı kapsamında sundukları şirket ortağına ait iş denetleme belgesinin, şirket ortağının tüzel kişiliğin en az 1 yıldır ortağı olmaması sebebiyle geçersiz sayıldığı, şirketlerinin son dört yıllık olağan genel kurulunu 02.02.2015 tarihinde gerçekleştirdiği ve bu süreçte gerçekleşen tüm faaliyetlerin bu genel kurulda görüşüldüğü, bu görüşmeler arasında hisse devri hadisesinin de bulunduğu, ekte sunulan hisse devri belgeleri, genel kurul tutanağı ve 16.02.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nden de görüleceği üzere hisse devrinin 10.07.2012 tarihinde gerçekleştiği, bu hisse oranı ve isim değişikliğinin ortaklar pay defterine işlenmiş olduğunun açıkça görüleceği, ayrıca eski Türk Ticaret Kanunu’nun 417’nci maddesinin yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 499’uncu maddesinde kural olarak tekrar edildiği, bununla birlikte nama yazılı pay/pay senedi sahipleri yanında intifa hakkı sahiplerinin de pay defterine kaydının öngörüldüğü ve senede bağlanmamış (nama yazılı) payların pay defterine yazılacağı yönündeki yerleşik uygulamanın kanunlaştırıldığı, TTK’nın 64’üncü maddesinin 4’üncü fıkrası uyarınca pay defterinin ticari defter olduğu, sahip oldukları 13 pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterlerin de ticari defterler olduğu, Ocak-Şubat 2012 169 Mali Çözüm hüküm pay defterinin tutulmasının, açılış ve kapanış olayları ile saklanması bakımlarından önem taşıdığı, pay defterinin özel olma karakterini etkilemediği ve pay defterine yapılan kayıtlara kurucu nitelik kazandırmadığı, Türk Ticaret Kanunu’nun 499’uncu maddesi ve Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ’in 9’uncu maddesi gereğince anonim şirketlerde dikkate alınması gereken asli ve üst belgenin ortaklar pay defteri olduğu, anonim şirketlerin ortaklık durumlarının pay defterlerine işlemlerinin yeterli olduğu ve ticaret sicil memurluklarına bilgilendirme veya başvuru zorunluluklarının bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.4. İsteklilerin kendi malı olarak 2 adet kazıcı kırıcı ve yükleyici ekipmanlı iş makinası, 2 adet asgari 13 ton taşıma kapasiteli damperli kamyon, 1 adet paletli kazıcı iş makinası, makinalar asgari 5 yaşından büyük olmayacaktır. isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir…” düzenlemesi,

Aynı ihaleye ilişkin 15.09.2015 tarihli, 88649066-3635-883725 sayılı ve “Kendi malı paletli iş makinesi” konulu zeyilnamede “…Başkanlığımız bünyesinde 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 19. maddesine göre Açık İhale Suretiyle 02/10.2015 tarihinde ihalesi yapılacak olan 2015/120232 İKN.’li “Halkalı, Mehmetakif, Atatürk, Atakent Mahallleleri cadde ve Sokaklarda Yol yapım ve bakım Onarım İşi “işine ait ihale idari şartnamesinin 7.5.4 maddesinde istenen kendi malı 1 adet paletli iş makinesi yeterlik şartından çıkartılmıştır. İsteklilerin 1. Adet kendi malı paletli iş makinesine ilişkin belgelendirme yapılmayacağına dair iş bu zeyilname düzenlenmiştir…” düzenlemesi,

Bahse konu İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde “…7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesi'nin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde; Gazete İdaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.

7.7.2. Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.

7.7.3. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler…” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:… 6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “… (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “…(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.”açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemede ihale konusu iş kapsamında 2 adet kazıcı kırıcı ve yükleyici ekipmanlı iş makinası, 2 adet asgari 13 ton taşıma kapasiteli damperli kamyon, 1 adet paletli kazıcı iş makinasının isteklinin kendi malı olarak istenildiği anlaşılmıştır. Ancak 15.09.2015 tarihli zeyilname ile 1 adet paletli kazıcı iş makinasının kendi malı istenen araçlar arasından çıkarıldığı görülmüştür.

Söz konusu istekli tarafından ihale konusu iş kapsamında kendi malı olarak istenen araçlara ilişkin olarak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların şirketin demirbaş ve amortisman defterine kayıtlı kendi malı olduğuna dair serbest muhasebeci mali müşavir tespit raporu ve bu rapora dayanak teşkil eden demirbaş defterinin sunulduğu, kendi malı olarak istenen kamyonlara ilişkin olarak ruhsatların sunulduğu, kendi malı olarak istenen kazıcı kırıcı ve yükleyici ekipmanlı iş makinasına ilişkin olarak ise ruhsat ve ayrıca finansal kiralama sözleşmesi ve söz konusu sözleşmeye ilişkin olarak kira bedelinin yatırıldığına dair faturaların sunulduğu görülmüştür.

Serbest muhasebeci mali müşavir tespit raporunda kendi malı olarak gösterilen kanal kazıcı ve yükleyici makinesinin kendi malı olarak gösterildiği ancak söz konusu iş makinesinin demirbaş defterinde kayıtlarına rastlanılamadığı ve bahse konu iş makinesiyle ilgili olarak finansal kiralama sözleşmesi ve finansal kiralama şirketine ait olan ruhsatların sunulduğu görülmüştür.

İhale ilanının 10.09.2015 tarihli olduğu finansal kiralama sözleşmesine dayanak teşkil eden kira bedelinin ödendiğine dair 15 adet fatura sunulduğu, finansal kiralama sözleşmesinin 30.04.2014 tarihli olduğu sunulan faturaların ise 04.07.2014 – 04.09.2015 tarihleri dahil olacak şekilde sunulduğu görülmüştür.

Ancak başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan finansal kiralama sözleşmesinin fotokopisinin sunulduğunun itirazen şikâyet dilekçesinde yer verildiği söz konusu dilekçede kabul edilmesi gereken asıl belgenin serbest muhasebeci mali müşavir raporu olduğu finansal kiralama sözleşmesinin ise bilgilendirme amaçlı olarak sunulduğunun belirtildiği görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibi istekli tarafından her ne kadar söz konusu finansal kiralama sözleşmesinin bilgilendirme amaçlı olduğu belirtilmiş olsa da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “…(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır…” hükmü gereğince finansal kiralama yoluyla edinilmiş olan tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın kira sözleşmesinin ve ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğine dair belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, sahibi istekli tarafından finansal kiralama yolu ile temin edilmiş olan iş makinesine ait olarak sunulan finansal kiralama sözleşmesinin fotokopisinin sunulduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde“(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur…” hükmü gereğince sunulacak olan belgelerin noter onaylı ya da ihale veya son başvuru tarihinden önce “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunulabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibi istekli tarafından finansal kiralama sözleşmesinin fotokopisinin sunulmuş olmasının belgelerin sunuluş şekline aykırı olduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge...” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde

“ (1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, istenilmesi zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,

“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.”hükmü,

“II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir...” hükmü,

“III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca istekliler tarafından tüzel kişiliğin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin sunulması durumunda belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve bu durumu tevsik edici belgeyi teklifi kapsamında sunması gerektiği, aksi durumda iş deneyim belgesinin, belge sahibi dışındaki kişilerce kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.

Söz konusu Türk Ticaret Kanunu maddelerinden ise, anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün de bulunmadığı görülmektedir.

Başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikâyet dilekçesi ekinde pay defterleri, genel kurul toplantı tutanağı ve yönetim kurulu kararı ile hisse devri sözleşmelerinin sunulduğu görülmüştür.

İş deneyim belgesi kullanılan Kerim Tütüncü’nün ortaklık hissesini belirtmek amacıyla şikâyet dilekçesinin ekinde sunulan 10.07.2012 tarihli ortaklar pay defterinde Nazlı Atlı ve Şeyhmus Atlı’dan alınan toplam 255.000,00 TL değerindeki 51 adet hissenin Kerim TÜTÜNCÜ’ye devredildiği bilgisine yer verildiği, ayrıca ilgili defterde “51 hisse adedi ve 255.000,00 TL toplam hisseye sahip olup 10.07.2012 tarihinde satışı gerçekleşip ortaklarca karara bağlanmıştır.” ifadesine yer verilerek ilgili defterin noter tarafından da onaylandığı görülmüştür.

16.02.2015 tarihli ve 8759 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 212 numaralı sayfasında Asi Besicilik Tarım İnş. Maden. San. ve Tic. A.Ş.’nin unvan değişikliğine gittiği ve şirketin yeni unvanının ise Faikoğlu İnş. Kur. Hiz. San. ve Tic. A.Ş. olduğu görülmüştür.

Asi Besicilik Tarım Maden. San. ve Tic. A.Ş.’nin 02.02.2015 tarihli genel kurul toplantı tutanağında “Asi Besicilik Tar. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 2011-2012-2013-2014 hesap yıllarına ait olağan üstü genel kurul toplantısını yapmak üzere 02.02.2015 tarihinde ve saat 13:30 da Kooperatifler Mahallesi 4.Akkoyunşu Sokak Zümrüt Apt. No:2 Yenişehir/Diyarbakır adresinde Ticaret İl Müdürlüğü’nün 22.01.2015 tarih ve 5430439 Sayılı yazıyla Bakanlık adına görevlendirilen Bakanlık Komiseri Ömer Tuncay BAYSÜLEN gözetiminde yapılmıştır.

…

Gündem madde: 8

Yönetim kurulu 01.01.2014 tarihinde almış olduğu hisse devir kararını ve hisse devri
Oybirliğiyle kabul edildi.

a) Şirket ortaklarından T.C uyruklu 30451466100 T.C. Nolu Merkeze Bağlı Alpu Mah. Diyarbakır adresinde ikamet eden Şeyhmus Atlı şirkette sahibi bulunduğu sermayesinin tamamı olan 250.000,00 TL sını aynı bedelle ve hisse devri sözleşmesi ile 10.07.2012 tarihinde dışardan ortak T.C. uyruklu 12020980484 T.C. Kimlik numaralı 3 Nolu Erdoğdu Mah. Cember Sokak Beyaz Evler Sitesi B-4 Blok No:7/2 Ortahisar/Trabzon adresinde ikamet eden Kerim Tütüncü'ye

b)Şirket ortaklarından T.C uyruklu 42343068774 T.C. Nolu Merkeze Bağlı Alpu Mah. Diyarbakır adresinde ikamet eden Nazlı Atlı şirkette sahibi bulunduğu sermayesinin tamamı olan 125.000,00 TL sının 5.000,00 TL lık kısmını aynı bedelle ve hisse devri sözleşmesi ile 10.07.2012 tarihinde dışardan ortak T.C. uyruklu 12020980484 T.C. Kimlik numaralı 3 Nolu Erdoğdu Mah. Cember Sokak Beyaz Evler Sitesi B-4 Blok No:7/2 Ortahisar/Trabzon adresinde ikamet eden Kerim Tütüncü'ye

…

devir etmesine ve yeni ortaklık yapısı olan yeni ortak isim soy isim ile hisse pay ve tutarlarının aşağıdaki gibi olmasına;

Ortağın Adı Soyadı Hisse Adedi Sermaye Tutarı

1- Kerim Tütüncü 51 255.000,00 TL

2- Muzaffer Denktaş 49 245.000,00 TL

…” ifadelerine yer verilmiş ve divan başkanı Zafer İskenderoğlu, katip üye Nazlı Atlı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi Ömer Tuncay Baysülen tarafından da imzalanmıştır.

Ayrıca şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgeler arasında Asi Besicilik Tarım İnş. Maden. San. ve Tic. A.Ş.’ye ilişkin hisse devri sözleşmelerinin de bulunduğu, söz konusu belgelerin 10.07.2012 tarihinde yapılan hisse devrine ilişkin olarak düzenlendiği ve bahse konu belgeler üzerinde devreden Nazlı Atlı ve Şeyhmus Atlı ile devralan Kerim Tütüncü’nün imzalarının bulunduğu görülmüştür.

Asi Besicilik Tarım İnş. Maden. San. ve Tic. A.Ş.nin 01.01.2014 karar tarihli hisse devri konulu yönetim kurulu kararında “Ortaklar Kurulu 01.01.2014 tarihinde şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararı almıştır;

a)Şirket ortaklarından T.C. uyruklu 3041466100 T.C. Nolu Merkeze bağlı Alpu Mah. Diyarbakır adresinde ikamet eden Şeyhmus Atlı şirkette sahibi bulunduğu sermayenin tamamı olan 250.000,00 TL sini aynı bedelle ve hisse devri sözleşmesi ile 10.07.2012 tarihinde dışarıdan ortak T.C. uyruklu 12020980484 T.C. Kimlik numaralı 3 nolu Erdoğdu Mah. Çember Sokak Beyaz Evler Sitesi B-4 Blok No:7/2 Ortahisar/Trabzon adresinde ikamet eden Kerim Tütüncü’ye

b) Şirket ortaklarından T.C. uyruklu uyruklu 42343068774 T.C. Nolu Merkeze bağlı Alpu Mah. Diyarbakır adresinde ikamet eden Nazlı Atlı şirkette sahibi bulunduğu sermayesinin tamamı olan 125.000,00 TL sının 5.000,00 TL lık kısmını aynı bedelle ve hisse devri sözleşmesi ile 10.07.2012 tarihinde dışarıdan ortak T.C. uyruklu 12020980484 T.C. Kimlik numaralı 3 Nolu Erdoğdu Mah. Çember Sokak Beyaz Evler Sitesi B-4 Blok No:7/2 Ortahisar/Trabzon adresinde ikamet eden Kerim Tütüncü’ye...” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

16.02.2015 tarihli ve 8759 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 214 numaralı sayfasında “… Şirket Ortağının Adı Soyadı 1- Kerim Tütüncü, Pay Tutarı 51, Sermaye Tutarı: 255,000,00 TL; Şirket Ortağının Adı Soyadı 2- Muzaffer Denktaş, Pay Tutarı 49, Sermaye Tutarı: 245.000,00 TL Ait olup tamamı taahhüt edilmiş ve nakden ödenmiştir. Hisse devrinin tescil ve ilanına
Oybirliği ile karar verilmiştir…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Aynı gazetenin 215 sayılı gazetesinde ise “Gündem madde:8” başlıklı kısmında “Yönetim kurulu 01.01.2014 tarihinde almış olduğu hisse devri
Oybirliğiyle kabul edildi…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Aynı kısmın devamında hisse devrine ilişkin olarak yapılan açıklamaların ise Asi Besicilik Tar. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 01.01.2014 karar tarihli hisse devri konulu yönetim kurulu kararında alınan kararlar ile aynı olduğu görülmüştür.

Öte yandan başvuru sahibi istekli tarafından teklif zarfı içerisinde iş deneyimini tevsik amacıyla Kerim Tütüncü adına düzenlenmiş 25.04.2013 tarihli ve 0731 sayılı iş denetleme belgesi ile ortaklık durum belgesinin sunulduğu, bahse konu ortaklık durum belgesinin 01.10.2015 tarihinde düzenlendiği, şirket ortağı olan Kerim Tütüncü’nün belgenin düzenlendiği tarihteki ortaklık hisse oranının %51 olduğunun belirtildiği ve belgede “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca [FAİKOĞLU KURUMSAL HİZMETLER SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ.]’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, ayrıca bahse konu ortaklık durum belgesinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından kaşelenerek imzalandığı görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgeler ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ve ortaklık durum belgesi bir arada değerlendirildiğinde, iş deneyim belgesi kullanılan Kerim Tütüncü’nün pay defterindeki kayıtlardan 10.07.2012 tarihinde şirketin yüzde %50’den fazla hissesine sahip olduğu, bu durumun 02.02.2015 tarihli genel kurul toplantı tutanağında, 01.01.2014 karar tarihli hisse devri konulu yönetim kurulu kararında ve 16.02.2015 tarihli ve 8759 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde de görüldüğü, ayrıca meslek mensubunca hazırlanmış ve kaşelenerek imzalanmış olan ortaklık durum belgesinde Kerim Tütüncü’nün belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Faikoğlu İnş. Kur. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun belirtildiği ve bu düzenlemedeki sorumluluğun da meslek mensubuna ait olduğu değerlendirildiğinde başvuru sahibi isteklinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi