KİK Kararı: 2016/UY.I-2215

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/049
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 31.08.2016
Karar No : 2016/UY.I-2215

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol Öz, Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. - Yapı Tesis İnş. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığı,

Mansuroğlu Mah. 286/7. Sok. No: 19 Bayraklı/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU),

Cumhuriyet Bulvarı No: 16 35250 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/53833 İhale Kayıt Numaralı "Bayındır İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından 04.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bayındır İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. - Yapı Tesis İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 23.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.07.2016 tarih ve 39711 sayı ile Kurum kayıtlarına alman 11.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1635 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihaleyi yapan idare ile daha önceden aralarında imzalanan bir sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idare tarafından haklarında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, ancak yasaklama işleminin idarenin bağlı olduğu üst idare olan İçişleri Bakanlığınca uygun bulunmayarak reddedildiği, buna rağmen idare tarafından haksız bir biçimde şikâyete konu ihalede tekliflerinin 4735 sayılı Kanun'un 26'ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklememin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi... ” hükmü,

Aynı Kanun'un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’iııci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...” hükmü,

Anılan Kanun’ un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasaklan, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kumu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur...” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi İş Ortaklığı pilot ortağı Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. tarafından daha önceden idare ile “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisi 4. Faz İnşaatı İşi” kapsamında yüklenici sıfatıyla sözleşme imzalandığı, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici İş Ortaklığınca taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediği tespit edildiğinden, akdedilen sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinin (f) bendi doğrultusunca

31.03.2016 tarihli ve 04/220 sayılı idare Yönetim Kurulu kararı ile feshedildiği ve aynı Kanun’un 26’ncı maddesi doğrultusunca yüklenici İş Ortaklığının ortakları hakkında 28.04.2016 tarihli ve 04/302 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, yasaklama kararının verilmesini teminen İçişleri Bakanlığına ulaştırılmak üzere İzmir Valiliğine 16.05.2016 tarihli 42220 sayılı talep yazısının gönderildiği, İçişleri Bakanlığınca yasaklama talebinin incelenmesi sonucunda idare ile ortakları hakkında yasaklama kararı verilmesi istenen yüklenici arasında akdedilen sözleşme kapsamındaki işin süresinin dolmadığı tespit edildiğinden ve bu süre dolmadan idare tarafından sözleşmenin feshedilmeyeceği anlaşıldığından yasaklama kararı verilmeyerek idare tarafından gönderilen yazıya olumsuz cevap verildiği, söz konusu kararın 27.05.2016 tarihli ve 12083 sayılı yazı ile idareye 02.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan pilot ortağı Barankaya înş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. olan başvuru sahibi İş Ortaklığı tarafından anılan süreç içerisinde şikâyete konu ihaleye katılım sağlandığı, idare tarafından ise istekliye ait teklifin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26'ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girdiği değerlendirilerek 02.06.2016 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibine ait teklifin İçişleri Bakanlığı yazısı dikkate alınmaksızın değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmış olup, başvuru sahibi isteklinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. - Yapı Tesis İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. - Yapı Tesis İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından yapılan “Bayındır İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı” ihalesi olup, (18) adet ihale dokümanı satın alınan ve 04.04.2016 tarihinde yapılan ihaleye (10) isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. - Yapı Tesis İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin pilot ortak Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. hakkında yasaklama işlemleri başlatıldığından 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Bin-İl Yapı İnş. Nak. Hfr. Akr. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.- Enis Devran İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ZİRVE İnş. Taah. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Adem Işıldak İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kararda da yer verildiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde ve “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ıncı maddesinde, idarenin hangi şartlarda sözleşmeyi feshedeceği, hangi davranışların yasak fiil ve davranış sayılacağı ve yasak fiil ve davranışta bulunanların yasaklama işlemlerinin nasıl yapılacağı ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağı Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. (Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. – Silahtaroğlu Yol Yapı ve Mad. A.Ş. Ortak Girişimi) ile idare arasında daha önceden “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisi 4. Faz İnşaatı İşi” kapsamında yüklenici sıfatıyla sözleşme imzalandığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarece yüklenici iş ortaklığınca taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinin tespiti yapılarak akdedilen sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinin (f) bendi uyarınca 31.03.2016 tarihli ve 04/220 sayılı idare Yönetim Kurulu kararı ile feshedildiği ve aynı Kanun’un 26’ncı maddesi doğrultusunca yüklenici iş ortaklığının ortakları hakkında 28.04.2016 tarihli ve 04/302 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, yasaklama işlemini teminen bilgi ve belgelerin 16.05.2016 tarihli 42220 sayılı ekinde İzmir Valiliği vasıtasıyla İçişleri Bakanlığına gönderildiği, İçişleri Bakanlığınca yasaklama talebinin incelenmesi sonucunda idare ile ortakları hakkında yasaklama kararı verilmesi istenen yüklenici arasında akdedilen sözleşme kapsamındaki işin süresinin dolmadığının tespit edildiği ve bu süre dolmadan idarece sözleşme feshedilmeyeceği gerekçesiyle yasaklama kararı verilmeyerek alınan kararın 27.05.2016 tarihli ve 12083 sayılı yazı ile idareye gönderildiği ve yazının 02.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin üçüncü fıkrasında geçen “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü incelendiğinde, yasaklama kararı bulunmasa bile bir isteklinin yasaklama kararı yürürlüğe girinceye kadar aynı idarece yapılan bir ihaleye iştirak ettirilmemesi için, isteklinin 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduğunun aynı idarece tespit edilmesi gerekmektedir.

Madde gerekçesinde de yasaklama kararlarının yürürlüğe girmesinin zaman alacağı göz önüne alınarak, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilmeyecekleri belirtilmiştir.

Başvuru sahibi Barankaya İnş. Hfr. Taah. Akr. Mad. Gıd. San. ve Tic. A.Ş. hakkında idare tarafından “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisi 4. Faz İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak yasaklama işlemi başlatıldığı, yasaklama kararı alınması için bilgi ve belgelerin 16.05.2016 tarihli 42220 sayılı ekinde İzmir Valiliği vasıtasıyla yazı ekinde İçişleri Bakanlığı’na gönderildiği, Bakanlıkça yasaklama işlemimin uygun bulunmayarak alınan kararın 27.05.2016 tarihli ve 12083 sayılı yazı ile idareye gönderildiği, yazının 02.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği, başvuruya konu 2016/53833 İhale Kayıt Numaralı “Bayındır İlçesi İçmesuyu Şebeke ve İletim İnşaatı” ihalesinin ise 04.04.2016 tarihinde yapıldığı dikkate alındığı, 4734 sayılı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hüküm gereği başvuru sahibinin başvuruya konu ihaleye iştirak ettirilmemesi gerektiği, buna göre de başvuru sahibinin vermiş olduğu teklifin idarece kabul edilmemesi, edilse bile hiçbir değerlendirme yapılmadan iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında yukarıda yapılan tespitler ve değerlendirmeler doğrultusunda, yukarıda belirtilen gerekçeyle ihaleye iştirak ettirilmemesi gerektiğinden “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi