KİK Kararı: 2016/UY.I-2209

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/049
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 31.08.2016
Karar No : 2016/UY.I-2209

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Tüsan Yapı San. A.Ş.,

Palmiye Mah. Adnan Menderes Bulvarı Canatan Apt. No: 24/2 Yenişehir/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

Karayollari 5.Bölge Müdürlügü G.M.K Bulvarı 33220 Toroslar/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/218283 İhale Kayıt Numaralı “57. (Adana) Şube Şefliği Devlet ve İl Yollarında ve 01-50 Kkno'lu Tarsus-Tuzla Yolu Km:0+000-8+000 Arası Fiziki Standartların İyileştirilmesi (Toprak İşleri, Sanat Yapısı ve Üstyapı Yapım Onarım İşi)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “57. (Adana) Şube Şefliği Devlet ve İl Yollarında ve 01-50 Kkno'lu Tarsus-Tuzla Yolu Km:0+000-8+000 Arası Fiziki Standartların İyileştirilmesi (Toprak İşleri, Sanat Yapısı ve Üstyapı Yapım Onarım İşi)” ihalesine ilişkin olarak Tüsan Yapı San. A.Ş. tarafından 08.08.2016, 10.08.2016, 19.08.2016 tarih ve 47678 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1938 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece ihalenin aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde teklif sunan isteklilerin tekliflerinin birbirlerine ve yaklaşık maliyete yakın olması gerekçesiyle iptal edildiği, bahse konu gerekçenin mevzuata uygun olmadığı, isteklilerin yaklaşık maliyeti bilmelerinin söz konusu olmadığı, kendi maliyetlerini kendilerinin hesapladığı, en düşük teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve yeteri kadar isteklinin ihaleye iştirak etmiş olduğu, dolayısıyla idarece ihalenin mevzuata uygun olarak sonuçlandırılması gerekirken iptal edilmesinde hukuki isabet bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un 39’uncu maddesinde; ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi halinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, 40’ıncı maddesinde ise; 37 ve 38’inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde öngörülen yetkiye istinaden Kurum tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi hususlarında düzenlemeler yapılmıştır.

Anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve açık ihale veya aynı Kanun’un 21’nci maddesinin (b) ve (c) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde idareler; aşırı düşük teklif açıklaması isteme, ihaleyi aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapmaksızın sonuçlandırma veya aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifini açıklama istemeksizin reddetme yöntemlerinden birini kullanmak zorundadır.

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde; aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifinin açıklama istemeksizin reddedileceği ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde ise; teklif edilen fiyatlardan en düşük olanının ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edileceği hususlarının düzenlendiği belirlenmiştir.

28.07.2016 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde; ihale komisyonunca iş deneyimi kriterini sağlamadığı tespit edilen 1 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan 5 isteklinin teklifinin reddedildiği, kalan isteklilerin teklif fiyatlarının birbirlerine ve yaklaşık maliyete yakın olması gerekçe gösterilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde öngörülen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine dayanılarak ihalenin iptali kararının alındığı, bu kararın ihale yetkilisince 29.07.2016 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

İdarenin söz konusu işlemi 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde yer verilen bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine yönelik hükme istinaden gerçekleştirdiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kanun’un 9’uncu maddesinde; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmayacağı hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca, bir ihalede ihaleye katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerinde mevzuata aykırılık bulunmayan ve aşırı düşük teklif olarak tespit edilmeyen ya da tespit edilmesine rağmen yapmış olduğu açıklamaları uygun bulunan istekliler arasından, yaklaşık maliyetin altındaki ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde ihalenin bırakılması esastır. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerden birinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olması halinde ne şekilde uygulama yapılacağına anılan Tebliğ’in yukarıda yer verilen 16.3’üncü maddesinde ayrıca değinilmiştir.

Söz konusu ihalede idare tarafından, teklif edilen fiyatların birbirine ve yaklaşık maliyete yakın olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihale özelinde yapılan incelemede; söz konusu ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 5 isteklinin teklifinin İdari Şartname düzenlemesi uyarınca reddedildiği, sınır değer üzerinde 5 adet teklif bulunduğu, başvuru sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin % 82,66’sı olduğu görülmüş olup, söz konusu teklif fiyatlarının birbirine ve yaklaşık maliyete yakın olduğu şeklinde bir sonuca doğrudan varılamayacağı görüldüğünden, anılan gerekçelerle söz konusu ihalenin iptal edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibi isteklinin, idarenin iptal gerekçelerinin yerinde olmadığı yönündeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, idare tarafından aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerindeki tekliflerin birbirlerine ve yaklaşık maliyete yakın olması gerekçesiyle iptal edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle “idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarelerce 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun 39’uncu maddesine dayanılarak ihalenin iptaline yönelik işlem tesis edilebilmesi için, ihtiyacın değişmesi vb. hususlar bir kenara bırakıldığında, ihalede rekabet koşullarının sağlanmamış olması veya ekonomik açıdan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması koşullarından birinin gerçekleşmesi gerektiği, söz konusu ihalede ise, idare tarafından teklif edilen fiyatların birbirine ve yaklaşık maliyete yakın olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun da söz konusu Kanun’un 5’inci maddesinde yerini bulan temel ilkelere aykırılık teşkil edeceği ifade edilmektedir.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde; aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin açıklama istenmeksizin reddedileceği ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde ise; teklif edilen fiyatlardan en düşük olanının ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edileceği hususlarının düzenlendiği, idarece yaklaşık maliyetin 4.173.704,60 TL olarak belirlendiği, 2.837.710,73 TL olarak belirlenen sınır değerin altında teklif sunan 5 isteklinin teklifinin reddedildiği, kalan tekliflerden 3’ünün teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında, diğer 2’sinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, ihale komisyonunca, söz konusu ihalede teklif fiyatlarının birbirlerine ve yaklaşık maliyete yakın olması gerekçe gösterilmek suretiyle, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde öngörülen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine dayanılarak ihalenin iptali kararının alındığı, bu kararın ihale yetkilisince 29.07.2016 tarihinde onaylandığı görülmüştür.

Bu itibarla, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, incelenen ihalede, kamu yararı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ihalede yeterli rekabet koşullarının sağlanması, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin gözetilerek idarece tesis edilen iptal işleminin anılan Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu ve idarenin iptal gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararın iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi