KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/048
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 24.08.2016
Karar No : 2016/UY.I-2149

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

TBS Enerji Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

Tatlısu Mah. Akif İnan Sok. Şafak Apt. No: 12/6 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 3. Bölge Müdürlüğü,

Kırmızıtoprak Mahallesi Taşköprü Caddesi, DSİ Sok. No: 2 26020 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/209274 İhale Kayıt Numaralı “03 Bölge Müdürlüğü Akaryakıt İstasyonları İnşaat Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “03 Bölge Müdürlüğü Akaryakıt İstasyonları İnşaat Yapımı” ihalesine ilişkin olarak TBS Enerji Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 26.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.07.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.08.2016 tarih ve 43985 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1800 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif dosyası kapsamında sundukları Türkiye İş Bankası A.Ş.den alınmış 27.06.2016 tarih ve TMDZ16-69451 mektup numaralı 48.000,00 TL'lik geçici teminat mektubunda firmalarının ticaret unvanının sehven "TBS" yerine "TSB" olarak yazıldığı, idare tarafından bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu bilgi eksikliğinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesine göre tamamlatılabileceği, nitekim Kamu İhale Kurulunun 02.04.2014 tarihli ve 2014/UY.I-1626 sayılı kararında aynı şekilde ticaret unvanının geçici teminat mektubunda hatalı yazılması nedeniyle isteklinin ihale dışı bırakılmasına ilişkin şikayet için verilen ret kararının Ankara 4. İdare Mahkemesinin 2014/809 Esas 2014/1369 Karar sayılı kararı ile bozulduğu ve Kamu İhale Kurulu tarafından alınan l6.07.2014 tarih ve 2014/MK-380 numaralı karar ile 02.04.2014 tarihli ve 2014/UY.I-1626 sayılı kararın iptal edilerek, şikâyetin kabul edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale komisyonu tarafından 18.07.2016 tarihinde alınan kararda, “…Komisyonumuzca yapılan ayrıntılı inceleme sonucunda; 2. Sırada teklif veren istekli TBS Enerji Taah. San. Ve Tic. A.Ş.'ye ait teklif dosyasında yer alan Geçici Teminat Mektubunda firma ismi TSB Enerji Taah. San. Ve Tic. A.Ş. olduğundan ilgili bankadan faks yoluyla teyit istenmiştir. Yine faks ile idaremize ulaşan teyit yazısında da firma isminin farklı olması neticesinde ve bilgi eksikliği olarak değerlendirmeyen bu yanlışlık nedeniyle söz konusu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir…” denilmiştir.

Başvuru sahibi istekli TBS Enerji Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan Türkiye İş Bankası A.Ş.den alınmış 27.06.2016 tarih ve TMDZ16-69451 mektup numaralı 48.000,00 TL'lik Geçici Teminat Mektubu incelendiğinde, “…istekli sıfatıyla katılacak olan TSB Enerji Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.’nin…” ibaresi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

…

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan KİK023.1/Y “Geçici Teminat Mektubu” standart formu aşağıdaki gibi olup incelenen ihalede ihale dokümanı kapsamında anılan standart form bulunmaktadır:

“

GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBU

[Muhatap İdarenin Adı]

_ / / _ _ _

No:.................

İdarenizce ihaleye çıkarılan 03. Bölge Müdürlüğü Akaryakıt İstasyonları İnşaat Yapımı işine istekli sıfatıyla katılacak olan [isteklinin adı ve soyadı/ticaret unvanı]’nın 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan [geçici teminatın tutarı] ………. [bankanın adı] garanti ettiğinden, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokumanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi [bankanın adı]‘nın imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve [bankanın adı ] ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.

Bu teminat mektubu …../…../…. tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.

[bankanın adı]

[bankanın şubesinin adı] Şubesi

[banka] yetkililerinin

İsim, unvan ve imzası”

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, yasa koyucunun teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin tespiti konusunda Kamu İhale Kurumunu yetkili kıldığı, bu bağlamda Kurumun geçici teminat mektubu için bir standart form belirlediği, isteklilerce ihalelerde sunulacak geçici teminat mektuplarının söz konusu standart forma uygun olması gerektiği, aksi takdirde bunların geçerli kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan standart geçici teminat mektubu incelendiğinde, 6 tane temel unsurun yer aldığı görülmektedir. Bu unsurlar;

-Garanti edilen risk: İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması veya isteklilerin ihale sürecinde belli esas ve usullere aykırı hareket etmesi olup, söz konusu risk ihale konusu işin adına bağlanmıştır.

-Banka: Riski garanti eden kişidir.

-Lehtar (İstekli): Garanti edilen risk lehtar ile ilgili olduğu için, lehtarın adının teminat mektubunda belirtilmesi gerekmektedir.

-Muhatab (İdare): Banka tarafından mektubun (irade beyanının) yöneltildiği kişidir. Muhatabın mektubu kabul etmesi ile birlikte teminat sözleşmesi kurulur.

-Garanti edilen riskin tutarı

-Geçerlilik Süresi şeklindedir.

Standart form gereği geçici teminat mektuplarında isteklinin “adı ve soyadı” ya da “ticaret unvanı”nın belirtilmesi zorunludur.

Başvuru sahibi istekli anonim şirket türünde ticaret şirketi olup tüzel kişi tacir statüsündedir. Kendisini diğer tacirlerden ayırt etmeye yarayan ticaret unvanı “TBS Enerji Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi”dir. Ticaret unvanı, tüzel kişi tacirler için geçici teminat mektubunda bulunması gereken zorunlu bir unsur olup bunun eksik ya da yanlış yazılması, esaslı bir aykırılık olarak değerlendirilmelidir.

Bu nedenle, başvuru sahibi istekli tarafından sunulmuş olan geçici teminat mektubunda, isteklinin adı soyadı/ticaret unvanı kısmında “TSB Enerji Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.” şeklinde yer alan ibarenin başvuru sahibi istekliyi işaret etmediği, burada isteklinin ticaret unvanında hata bulunduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede, istekli ve idare arasındaki borç ilişkisinin teminat mektubu bakımından öneminin riskin belirlenmesi ve riskin ortaya çıkması halinde bankanın kimin lehine riski üstleneceği olduğu, isteklinin de şikâyet ve itirazen şikâyeti ile teminat mektubunda yer alan firma adı ile ihaleye teklif sunan firma adının farklı olduğu göz önüne alındığında, bankanın kendisinin düzenlemiş olduğu teminat mektubuna istinaden vermiş olduğu garantiyi, mektupta yer alan firma adı ile ihaleye katılan firma adının farklı olması nedeni ile sürdürüp sürdürmeyeceği hususudur.

İlgili mevzuat uyarınca isteklinin sunmuş olduğu teminat mektubu şartlar oluştuğunda gelir kaydedilecek, bir başka ifade ile bankaca riske karşı verilen garanti devreye girecektir.

Bu durumda, geçici teminat mektubunun tarafı olan bankaca mektubun nakde çevrilmesi isteğinin yerine getirilmesi için, teminat mektubunun tüm unsurlarında bir belirsizlik bulunmaması gerekmektedir. Ancak, başvuru sahibi istekli tarafından teklif ekinde sunulan geçici teminat mektubunda firma adının yanlış yazıldığı dikkate alındığında, söz konusu geçici teminat mektubunun bu şekliyle mektupta garanti edilen risk tanımlanmış olmakla birlikte lehtarın farklı olduğu, bir diğer ifade ile girdiği borç ilişkisinde isteklinin edimini gereği gibi yerine getirmemesi riskine karşı kendini garantiye almak isteyen ve bu nedenle söz konusu borç ilişkisinde istekliden bir bankanın bu hususta güvence vermesini talep eden idarenin isteğinin karşılanamayacağı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılabilir. Yapılan teyitlerde, bankanın en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir.” hükmü uyarınca teyit işlemi yapıldığı görülmüş olup,

Türkiye İş Bankası A.Ş. Kozyatağı Ticari Şubesi tarafından DSİ 3. Bölge Müdürlüğüne hitaben düzenlenmiş teminat mektubu teyidinde “TBS Enerji Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. firması lehine tarafınıza hitaben 27.06.2016 tarih ve TMDZ16-69451 mektup numaralı 48.000,00 TL(Yalnız/Kırksekizbin Türk Lirası) tutarında Geçici ve 25.09.2016 vadeli teminat mektubu tarafımızdan düzenlendiğini ve imzaların Bankamız yetkililerine ait olduğunu teyit ederiz.” denilmiş olup söz konusu teyit işleminde yer alan firma ismiyle mevcut geçici teminat mektubundaki firma isminin farklı olduğu tespit edilmiştir.

Durum böyle iken, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır…” şeklinde yer alan açıklamanın (a) bendi kapsamında, incelenen geçici teminat mektubunda, isteklinin adının yanlış yazılması hususunun geçici teminat mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlarına ilişkin bir hata oluşturduğu, bunun “teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksiklikleri” kapsamında tamamlatılamayacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi istekli anonim şirket türünde bir ticaret şirketi olarak tüzel kişi tacir statüsünde olup Türk Ticaret Kanunu’nun 20’nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük tacirin ticari faaliyetlerinde tedbirli bir tacirin göstereceği özeni göstermesini zorunlu kılmaktadır. İncelenen ihalede tacirin, başvurusu üzerine banka tarafından düzenlenen 27.06.2016 tarihli geçici teminat mektubunu teslim aldıktan sonra, kendi ticaret unvanının hatalı yazıldığını fark etmeden ve fark etmişse dahi bunu düzelttirmeden idareye 28.06.2016 tarihinde sunduğu, bu suretle kendisine ait özen yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşıldığından idarece bu hatanın düzeltilebileceği iddiasında bulunmasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Tüm bunlara ilaveten, başvuru sahibinin iddiasına dayanak gösterdiği Ankara 4. İdare Mahkemesinin E:2014/809 K:2014/1369 sayılı kararı uyarınca Kamu İhale Kurulu tarafından 16.07.2014 tarih ve 2014/MK-380 sayılı kararın alındığı,

Ancak, davacı şirketin feragat etmesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 03.03.2015 tarihli ve E:2014/5281, K:2015/824 sayılı kararı ile Ankara 4. İdare Mahkemesinin bahse konu kararın bozulduğu ve Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan karar uyarınca, alınan 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-181 sayılı Kurul kararıyla 16.07.2014 tarih ve 2014/MK-380 sayılı kararın iptal edildiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi