KİK Kararı: 2016/UY.I-2092

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/047
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 17.08.2016
Karar No : 2016/UY.I-2092

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mezre Turizm İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. & AKM Yapı Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. & EMT İnşaat Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

Yıldızevler Mah. 730. Sok. No: 10/4 Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü,

Hakkı Turayliç Cad. No: 5 06338 Çankaya / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/172002 İhale Kayıt Numaralı “Kemalpaşa Lojistik Merkezi Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 23.08.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kemalpaşa Lojistik Merkezi Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mezre Turizm İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. & AKM Yapı Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. & EMT İnşaat Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 30.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 20.07.2016 tarih ve 41400 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1704 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, belli istekliler arasında ihalesi gerçekleştirilen ve 30.12.2015 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılan başvuruya konu ihalenin “İhale Komisyonu Önyeterlik Düzeltici İşlem Kararı 2”nin 21.06.2016 tarihinde İş Ortaklıklarına EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

İlk komisyon kararında İş Ortaklıklarının yeterli bulunmama gerekçesi olarak İş Ortaklığınca Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.6’ncı maddesinde belirtilen işlere uygun iş bitirme belgesinin sunulmamasının gösterildiği, anılan karara karşı 25.02.2016 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından yeterli bulunmama gerekçesinin düzeltildiği, ancak İş Ortaklıklarının yine yeterli bulunmadığı, bu defa da İş Ortaklıklarının pilot ortağı Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından sunulan ve Mustafa Özcan adına düzenlenen iki iş deneyim belgesinde proje müdürü sıfatıyla çalışan anılan şahsın çalışma süresinde 12 günlük çakışma olduğu gerekçesiyle yeterli bulunmadığı, bu karara karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı kararın alındığı, bahse konu Kurul kararında “…Sonuç olarak, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgelerindeki oniki günlük çakışma nedeniyle başvurusunun idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı görüldüğünden ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının başvurusunun idarece değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” denilerek İş Ortaklıklarının başvurusunun değerlendirmeye alındığının belirtildiği, ancak idarenin bu kararı sözde uyguladığı ve yeni gerekçeler üreterek İş Ortaklıklarını yeniden değerlendirme dışı bıraktığı, idarenin İş Ortaklıklarının şikâyeti üzerine kabul ettiği eski gerekçesini yani ilk komisyon kararındaki gerekçesini Kurul kararı sonrasında tekrar değerlendirme dışı bırakma gerekçesi yaptığı, bu hususun idarenin görevlerini Kanun’a uygun olarak ve tarafsızlıkla yapmadığının açık göstergesi olduğu,

Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.5.1’inci maddesinde aday tarafından 62.500.000 TL’den az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması şeklinde düzenleme yapıldığı, iş ortaklığı olarak başvuruda bulunulması durumunda pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının %80’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlamasının zorunlu olduğunun belirtildiği, anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Demiryolu Lojistik Merkezi/Köyü Yapım işleri ile Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği Ek-1 eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A-VI işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, başvuruya konu ihalenin ön yeterlik başvurusuna “Ankara-Sivas Demiryolu Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi”nde yapmış olduğu görev nedeniyle TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından proje müdürü Mustafa Özcan adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinin sunulduğu, İş Ortaklıklarının pilot ortağının A-VI grubu iş deneyim tutarının tamamını sağlaması nedeniyle özel ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ı oranında farklı gruba ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları nedeniyle İş Ortaklıklarının ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli kabul edilmesi gerektiği,

Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinin “c) Miktarı (fiziki) ve türü: Saha dolgusu, temel ve beton kaplama imalatları, çevre ihata duvarı, su deposu ve trafo merkezine ait imalatlar (İnşaat, Mekanik, Elektrik)” şeklinde düzenlendiği, https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Ortak/KSP/KSPIhaleArama.aspx internet adresinden edinilen bilgiye göre iş deneyim belgesine konu 2007/202922 İKN’li işin ihale ilanında işin niteliği ve türünün “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Km:174+000 (Km:282+844=km:288+138) – Km:466+903 Arasında 287,609 Km Uzunluğunda, 250 km/saat İşletme Hızlı Yüksek Standartlı Çift Hatlı Demiryolu Hattının, toprak işleri, (kazı, dolgu, vb.), menfezler, alt geçitler, üst geçitler, dere geçişi köprüleri, 1 adet karayolu geçişi köprüsü, 4 adet viyadük (toplam 2730 m. uzunluğunda), 7 adet delme tünel (toplam 10100 m. Uzunluğunda), çeşitli sanat yapıları (istinat duvarları, pere kaplama, vb.), ihata yapıları (telçit, duvar, vb.), drenaj işleri” olarak düzenlendiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi sunabilecekleri, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde ise benzer işin tanımlandığı, başvuruya konu işin ikmal inşaatı olduğu dikkate alındığında ihale konusu iş kapsamında yapılacak olan işlerin tamamının iş Ortaklıklarının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesi kapsamında sunulan işte yapıldığının görüleceği, gerek anılan Kanun’da gerekse ikincil mevzuat düzenlemelerinde öncelikle ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgelerinin sayıldığı, daha sonra benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerinin zikredildiği, bu nedenle İş Ortaklıklarının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinde ihale konusu iş kapsamında yapılacak imalatların fazlasıyla yapıldığı göz önüne alındığında İş Ortaklıklarının yeterli bulunmamasının açıkça hukuka aykırılık oluşturduğu, kaldı ki bahse konu iş deneyim belgesinin üstyapı imalatlarını da kapsadığı görüldüğünden İş Ortaklıklarının değerlendirme dışı bırakılmasının bu yönüyle de hukuka uygun olmadığı,

Diğer taraftan başvuruya konu işle aynı mahiyette bulunan TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Emlak ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından ihalesi yapılan 2015/123250 İKN’li “Erzurum (Palandöken) Lojistik Merkezi II Etap İnşaat İşleri ve Demiryolu Bağlantısı Yapım İşi” ihalesine de verdikleri teklif ekinde aynı iş deneyim belgesini sundukları, benzer işin yine A-VI Grubu işler olarak belirlendiği ve Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin geçerli kabul edildiği, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına bağlı iki ayrı idarenin aynı nitelikte yapmış olduğu iki ayrı ihalede aynı iş deneyim belgesinin birinde yeterli kabul edilip diğerinde yeterli görülmemesinin Anayasal anlamda idare tanımıyla ve idarenin bütünlüğü ilkesi ile bağdaşmadığı, ayrıca başvuruya konu ihalede idarenin şikâyetleri üzerine almış olduğu kararda şikâyetlerini haklı bulmasına rağmen daha sonra önceden kabul ettiği gerekçesini geri alarak İş Ortaklıklarını değerlendirme dışı bırakmasının İş Ortaklıklarını ihaleye almama noktasındaki ısrarını gösterdiği,

Kurulun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı kararı üzerine idarece sadece İş Ortaklıklarının iş deneyim belgesine ilişkin olarak yazışma yapılması ve başvurularının yeniden değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olmadığı, idarece anılan kararda belirtildiği üzere düzeltici işlem doğrultusunda başvurularının değerlendirmeye alınması yönünde karar alınması gerekirken başka bir gerekçeyle başvurularının değerlendirme dışı bırakılmasının idare görevlilerinin görevini kötüye kullandığı ve görevlerini tarafsızlıkla yapmadıkları şaibesini oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Bahse konu ihale Kemalpaşa Lojistik Merkezi Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı İşi olup, işin miktarı (fiziki) ve türü saha dolgusu, temel ve beton kaplama imalatları, çevre ihata duvarı, su deposu ve trafo merkezine ait imalatlar (inşaat, mekanik, elektrik) olarak belirtilmiştir. 30.12.2015 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılan ihaleye 19 adayın başvurduğu görülmüştür.

09.02.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile Pers Yapı İnş. Akary. Sağ. Hiz. Tur. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Bergiz İnş. Taah. Tur. Pet. ve Nak. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Pers Yapı İnş. Akary. Sağ. Hiz. Tur. Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin sunduğu iş bitirme belgesinin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.10.1.1.1’inci maddesine göre Türkiye’deki yeminli tercüman tarafından tercümesinin yapılmadığı ve anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesindeki benzer işe uygun başkaca bir belgenin sunulmadığı, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.6’ncı maddesinde belirtilen benzer işlere uygun iş bitirme belgesi sunmadığı, Belen İnş. Taah. ve Tur. Tic. A.Ş. - Yapı ve Yapı İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının benzer iş deneyim belgesi kapsamında pilot ortak Belen İnş. Taah. ve Tur. Tic. A.Ş. tarafından sunulan “Ankara-İstanbul Hızlı Tren Projesi 2. Etap Vezirhan-İnönü Arası (Kesim-2) Yapım İşleri”ne ilişkin iş deneyim belgesinin yalnızca altyapı işini kapsadığı, AGA Enerji Nakl. Mad. İnş. San.ve Tic. A.Ş.nin Ortaklık Durum Belgesi’nin ön yeterlik dokümanı ekinde yer alan Ortaklık Durum Belgesi Standart Formu’na uygun sunulmadığı, Derince Güvenlik Sistemleri Depo Antrepo İnş. Elektronik Reklam Tanıtım Gemi ve Liman İşlet. Tic. A.Ş. - Sigma İnş. ve Tur. İşlet. Tic. A.Ş. - Panoray Demiryolu İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Panoray Demiryolu İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin benzer iş grubu iş deneyim belgesi bölümünde sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin minimum %40 oranını sağlamadığı ve Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.6’ncı maddesinde belirtilen benzer işlere uygun iş bitirme belgesi sunmadığı, Yüksel İnşaat A.Ş. - Gökdelen İnşaat Tic. Mad. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.6’ncı maddesinde belirtilen benzer işlere uygun iş bitirme belgesi sunmadığı ve Kolin İnşaat Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.6’ncı maddesinde belirtilen benzer işlere uygun iş bitirme belgesi sunmadığı gerekçesiyle başvurularının yeterli bulunmadığı, Öztaş İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. - Fernas İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı, Ataray Mimarlık Mühendislik İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Pınar Telekomünikasyon İnş. Tur. Enerji San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Ray Mühendislik Müşavirlik İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ise Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.8’inci maddesine göre Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.9’uncu maddesinde belirtilen puanlama kriterleri kapsamındaki puanlamaya göre oluşturulan sıralama sonucunda ilk 5 sıradaki aday arasına giremediğinden ihaleye davet edilemedikleri anlaşılmıştır.

Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunun adaylara tebliğinden sonra Ataray Mimarlık Mühendislik İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Pınar Telekomünikasyon İnş. Tur. Enerji San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Belen İnş. Taah. ve Tur. Tic. A.Ş. - Yapı ve Yapı İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Pers Yapı İnş. Akary. Sağ. Hiz. Tur. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Bergiz İnş. Taah. Tur. Pet. ve Nak. A.Ş. İş Ortaklığı, AGA Enerji Nakl. Mad. İnş. San.ve Tic. A.Ş. ve Derince Güvenlik Sistemleri Depo Antrepo İnş. Elektronik Reklam Tanıtım Gemi ve Liman İşlet. Tic. A.Ş. - Sigma İnş. ve Tur. İşlet. Tic. A.Ş. - Panoray Demiryolu İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının idareye süresi içerisinde şikayet başvurusunda bulundukları görülmüş olup, idarece bahse konu adayların şikayetleri üzerine 14.03.2016 tarihli ve 1808 sayılı karar alınmıştır. Bahse konu karar üzerine alınan 15.03.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile Pers Yapı İnş. Akary. Sağ. Hiz. Tur. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Bergiz İnş. Taah. Tur. Pet. ve Nak. A.Ş. İş Ortaklığı, Ataray Mimarlık Mühendislik İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Pınar Telekomünikasyon İnş. Tur. Enerji San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Öztaş İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. - Fernas İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının başvurusunun yeterli bulunduğu anlaşılmıştır. Anılan kararda Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Mezre Tur. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.nin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Özcan’a ait “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi” ile “Bozüyük-Mekece Yolu İyileştirme Projesi (2. Kısım) İşleri”ne ait iş yönetme belgelerinde 10-22.02.2010 tarihleri arasında 12 günlük çakışma olduğu gerekçesiyle yeterli bulunmadığı görülmüştür.

Bahse konu kararın adaylara tebliğinden sonra Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 16.03.2016 tarihli ve 16998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı kararı ile “…Bu itibarla, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgelerindeki oniki günlük çakışma nedeniyle başvurusunun idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları uygun bulunmuştur.

Sonuç olarak, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgelerindeki oniki günlük çakışma nedeniyle başvurusunun idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı görüldüğünden ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının başvurusunun idarece değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

…

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…” kararı,

AGA Enerji Nakl. Mad. İnş. San.ve Tic. A.Ş. ve Derince Güvenlik Sistemleri Depo Antrepo İnş. Elektronik Reklam Tanıtım Gemi ve Liman İşlet. Tic. A.Ş. - Sigma İnş. ve Tur. İşlet. Tic. A.Ş. - Panoray Demiryolu İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 18.03.2016 tarihli ve 17617 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1258 sayılı kararı ile “…Başvuru sahibi tarafından Azercon Açıq Şahmdar Camiyyatı firmasına ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için idarece ihale dokümanı kapsamında da verilen standart forma uygun ortaklık durum belgesi sunulması gerekirken standart forma uygun ortaklık durum belgesinin sunulmadığı ve sunulan ortaklık durum belgesi ile standart form arasındaki ifade farklılığının sonuca etkili olduğu anlaşıldığından idarece anılan adayın başvurusunun yeterli bulunmaması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

…

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” kararı verilmiştir.

Anılan Kurul kararlarının idareye tebliği üzerine 14.06.2016 tarihli Önyeterlik Düzeltici İşlem Kararı 2’nin alındığı görülmüştür. Bahse konu kararda; Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 16.03.2016 tarihli ve 16998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyetin Kurul tarafından değerlendirilmesi sonucunda alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı kararda “…Sonuç olarak; başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgelerindeki oniki günlük çakışma nedeniyle başvurusunun idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı görüldüğünden ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının başvurusunun idarece değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denildiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bahse konu kararda sadece İş Ortaklığının iş yönetme belgesindeki oniki günlük çakışma nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması hususunun değerlendirildiği, bu nedenle idarece 30.05.2016 tarihli ve 39761 sayı ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne yazılan yazıda, “Ankara-Sivas Demiryolu Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi 2007/202922” ne ilişkin olarak;

“- Bahse konu altyapı inşaatı işi kapsamında demiryolu üstyapı imalatı niteliğinde 2.520 m uzunluğunda demiryolu konvansiyonel hat deplasesi işinin yüklenici tarafından imalatının yapılıp yapılmadığına,

- Diğer bir deyimle bir örneği ekte sunulan 11.03.2016 tarih ve 2016-03/017 sayılı Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı yazısı ekinde yer alan 11.03.2016 tarih ve 52428647-755.99/E.146978 sayılı yazısında sözü edilen demiryolu üstyapı imalatının bulunması halinde firmanın %51 hissesine sahip Mustafa Özcan’ın görev yaptığı süre içerisinde proje müdürü olarak denetimi altında demiryolu üstyapı imalatının gerçekleşip gerçekleşmediğine,

dair bilgilerin ivedilikle gönderilmesi” nin talep edildiği, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün idareye yazdığı 06.06.2016 tarihli ve 314425 sayılı yazısında “…Ayrıca; imalatı yapılmış olan 2.520 m. uzunluğunda demiryolu konvansiyonel hat deplasesi işinde yüklenici firma tarafından yapılmış herhangi bir üstyapı imalatı bulunmamaktadır.” ifadesine yer verildiği, Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.6’ncı maddesinde benzer işin “Demiryolu Lojistik Merkezi/Köyü Yapım İşleri ile Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği Ek-1 eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A-VI işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği, buna göre TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün yazısında yüklenici firma tarafından yapılmış herhangi bir üstyapı imalatının bulunmadığı hususu bildirildiğinden ve anılan İş Ortaklığı tarafından başvuru dosyasında benzer iş tanımına uygun başkaca belge sunulmadığından İş Ortaklığının yeterli bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.

(2) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinin altıncı fıkrasında “(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında,

dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerine Ait Benzer İş Grupları Tebliği’nin Ek-1’inde yer alan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” tablosunun “(A) Altyapı İşleri” kısmında,

“VI. GRUP: DEMİRYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)

1. Demiryolları

2. Metro inşaatları

3. Raylı sistemler

4. Füniküler raylı taşıma tesisleri” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ilişkin Özel Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Birim fiyat tarifleri ve keşif özetleri, sözleşme dokümanlarında tanımlanan ve idare ile yüklenicinin projelendirdiği bütün İnşaat, Makina ve Elektrik işlerini kapsamaktadır.

Sözleşme kapsamındaki işlerin nitelikleri aşağıda belirtilen iş gruplarından oluşturulmuştur.

- Saha Tesviye (Eksik Kazı Dolgu İmalatları, Kırmataş Alttemel Serilmesi ve Koruma Betonu (10cm Zayıf Beton) imalatları. Projeye göre yapılacak olan saha betonu kesitinde kaplama betonu hariç bitirilecektir.

- Çevre İhata Duvarları. (Manisa tipi çevre güvenlik duvarının yapılması.)

- Sanat Yapıları İmalatları (Sahadaki mevcut 2 adet kuru derenin kapalı tip menfeze çevrilerek Yağmursuyu Toplama ana hatları haline getirilmesi, Yenmiş ve Ansızca Köy yolları taraflarındaki istinat duvarları ile sahanın Kuzey bölgesindeki istinat duvarlarının yapımları)

- Yağmursuyu ve Pissu Hatları (Yer altı drenaj kılçık hatları ile ana kanalizasyon kollektör hatlarının yapılması)

- Su Deposu (Ana Su Bağlantısının Yapılması için gerekli )

- Trafo Binası (Ana Elektrik Bağlantısının Yapılması için gerekli )

Her bir İş Grubuna ait Keşif Özeti ile Birim Fiyat Teklif Listesi ve bu listede yer alan poz numaralarına göre Birim Fiyat Tarifleri aşağıda verilmiştir.

Birim Fiyat Teklif Listesindeki her iş kaleminin karşısına bir Teklif Birim Fiyat yazılacaktır.

Keşif Özetlerinin doldurulmasında bu Teklif Birim Fiyatlar esas alınacaktır. Bir iş kaleminin Teklif Birim Fiyatı ile Keşif Özetlerindeki Birim Fiyat ve ona tekabül eden Tutar arasındaki çelişki olması halinde Birim Fiyat Teklif Listesinde yazılı olan Teklif Birim Fiyat geçerli olacaktır.

Tüm İş Gruplarının Yaklaşık Maliyetlerinin toplamı da İnşaat İşleri Yaklaşık Maliyet Keşif Özeti İcmalini oluşturmaktadır.” düzenlemesi,

Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 62.500.000 TRY (Türk Lirası)’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Demiryolu Lojistik Merkezi/Köyü Yapım İşleri ile Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği Ek-1 eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A-VI işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.7. Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümü; İnşaat Mühendisliği bölümü.

7.8. Yeterlikleri tespit edilen adaylar arasında 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre yapılan puanlamaya göre oluşturulan sıralama sonucunda ilk 5 sıradaki aday listeye alınacak ve teklif vermeye davet edilecektir.

7.8.1. Ön yeterlik kriterlerini sağlayan adaylardan listeye alınacakların belirlenebilmesi için adayların ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterlikleri, 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre puanlanmak suretiyle en yüksek puandan başlanarak liste oluşturulur. Puanların eşit olması nedeniyle listeye alınacak aday sayısının öngörülen sayıyı aşması halinde, eşit puana sahip adayların tamamı listeye alınır.

7.8.2. Yeterliği tespit edilen aday sayısının, listeye alınarak teklif vermeye davet edilecek aday sayısından daha az olması durumunda, yeterliği tespit edilen aday sayısının en az beş olması kaydıyla, yeterlikleri tespit edilen tüm adaylar teklif vermeye davet edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamaları çerçevesinde, idare tarafından benzer iş olarak kabul edilen işlerin niteliğinin altyapı ve üstyapı işleri olduğu, adayların demiryolu işlerine ilişkin gerçekleştirdiği altyapı ve üstyapı işlerini benzer iş olarak sunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının İş Ortaklıklarının pilot ortağı Mezre Tur. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.ne ait “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi”ne ait iş deneyim belgesinin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle başvurularının idarece yeterli bulunmadığı, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı İş Ortaklıklarının başvurusunun değerlendirmeye alındığının belirtildiği, ancak idarenin bu kararı sözde uyguladığı ve yeni gerekçeler üreterek İş Ortaklıklarını yeniden değerlendirme dışı bıraktığı, idarenin İş Ortaklıklarının şikâyeti üzerine kabul ettiği eski gerekçesini yani ilk komisyon kararındaki gerekçesini Kurul kararı sonrasında tekrar değerlendirme dışı bırakma gerekçesi yaptığı, bu hususun idarenin görevlerini Kanun’a uygun olarak ve tarafsızlıkla yapmadığının açık göstergesi olduğu, başvuruya konu işin ikmal inşaatı olduğundan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş kapsamında yapılacak olan işlerle aynı mahiyette olduğu belirtildiğinden, inceleme İş Ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan bahse konu iş deneyim belgesinin Ön Yeterlik Şartnamesi’nde istenen benzer işe uygun olup olmadığı hususunda yapılacaktır.

Bu itibarla Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sunduğu iş deneyim belgeleri incelendiğinde;

Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının benzer iş kapsamında,

- Pilot ortak Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Özcan adına Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) Demiryolu Yapım Dairesince “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi (2007/202922)”ne ilişkin 28.08.2015 tarihinde düzenlenen iş yönetme belgesinin sunulduğu,

- Özel ortak AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünce “Konya Havaalanı Terminal Binası Yapımı”na ilişkin 19.08.2015 tarihinde düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu,

- Özel ortak EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğünce “Balıkesir Körfez Havaalanı PAT Sahalarının Geliştirilmesi Alt Yapı Tesisleri İnşaatı 2008/78719” işine ilişkin 01.09.2010 tarihinde düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu,

Anılan İş Ortaklığının Ön Yeterlik Şartnamesi’nde belirtilen puanlamaya esas olmak üzere sunduğu iş deneyim belgeleri incelendiğinde;

- Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Özcan adına Karayolları Genel Müdürlüğünce “Bozüyük-Mekece Yolu İyileştirme Projesi (2. Kısım) Km:109+000-130+590G / 130+600İ – 141+400 arası)” işine ilişkin 12.05.2014 tarihinde düzenlenen iş yönetme belgesinin sunulduğu,

- AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı Doğan Demir adına Karayolları Genel Müdürlüğünce “Sakarya-Kazancı-Bolu-Ankara (Anadolu) Otoyolu Gümüşova-Gerede Kesiminin Bolu Dağı Geçişi (Kesim-2) Proje, Yapım ve Bir Yıllık Bakım İşi (DPT Proje No:1986E040170)”ne ilişkin 21.06.2013 tarihli iş yönetme belgesi ile İstanbul Su Kanal İdaresi İSKİ Genel Müdürlüğünce “Silivri Şube Müdürlüğü Mes’uliyet Sahası İçerisinde Su ve Kanal Yapım, Bakım ve Rehabilitasyon İşi (İKN:2007/88161)”ne ilişkin 13.07.2015 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş yönetme belgelerinin Mustafa Özcan adına düzenlendiği, anılan kişinin Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti.nin %51 hissesine sahip ortağı olduğu ve bu durumun sunulan Ortaklık Durum Belgesi ile tevsik edildiği anlaşılmıştır.

Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından sunulan “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi (2007/202922)”ne ilişkin iş yönetme belgesinde uygulanan yapı tekniğinin “250 km/saat işletme hızında, 143 km çift hatlı yüksek hızlı demiryolunun altyapı işlerinin yapılması, 2520 m uzunluğunda demiryolu konvansiyonel hat deplasesi, 9 adet toplam14.593 m tünel imalatının yapılması, 9 adet toplam 4.625 m viyadük imalatının yapılması, toplam 30 adet üstgeçit imalatının yapılması, toplam 52 adet altgeçit imalatının yapılması, toplam 7 adet köprü imalatının yapılması, 5 adet toplam 1.489 m aç-kapa imalatının yapılması, 3 adet toplam 268,3 m konvansiyonel hat kesişim köprüsü imalatlarının yapılması, toplam 209 adet menfez imalatının yapılması, 4 adet 2x(16,5x7) ebatlarında toplam 423,5 m uzunluğunda karayolu kesişim köprüsü imalatının yapılması, yaklaşık 41.500.000 m³ kazı imalatının yapılması, yaklaşık 10.700.000 m³ dolgu imalatının yapılması” şeklinde belirtildiği görülmüştür. İdarece iş deneyim belgesini düzenleyen TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne yazılan 30.05.2016 tarihli ve 39761 sayılı yazı ile bahse konu iş kapsamında demiryolu üstyapı imalatı niteliğinde “2.520 m uzunluğunda demiryolu konvansiyonel hat deplasesi” işinin yüklenici firma tarafından imalatının yapılıp yapılmadığı ve demiryolu üstyapısı imalatının bulunması halinde Mezre Turizm ve İnş. Tic. San. Ltd. Şti.nin %51 hissesine sahip Mustafa Özcan’ın görev yaptığı süre içerisinde proje müdürü olarak denetimi altında demiryolu üstyapı imalatının gerçekleşip gerçekleşmediği hususu sorulmuş olup, anılan Genel Müdürlüğün 06.06.2016 tarihli ve 314425 sayılı cevap yazısında bahse konu işe ait yüklenici iş bitirme ve iş yönetme belgelerinin güncellenerek ilgili şahıs ve firmalara teslim edildiği, imalatı yapılmış olan “2.520 m uzunluğunda demiryolu konvansiyonel hat deplasesi” işinde yüklenici firma tarafından yapılmış herhangi bir üstyapı imalatının bulunmadığı belirtilmiştir.

İhale konusu işin lojistik merkezi alt ve üstyapı ikmal inşaatı olduğu, ihalenin kapsamında hem altyapıya hem de üstyapıya ilişkin imalatların yer aldığı, idarece benzer işin demiryolu lojistik merkezi/köyü yapım işleri ile Yapım İşlerine Ait Benzer İş Grupları Tebliği’nin Ek-1’inde yer alan A/VI grubu işlerin kabul edileceği şeklinde tanımlandığı, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından benzer işe uygun iş deneyim belgesi olarak sunulan TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Demiryolu Yapım Dairesi tarafından 28.08.2015 tarihinde düzenlenen “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi (2007/202922)”nde demiryolu altyapı imalatlarının bulunduğu ancak demiryolu üstyapı imalatlarına ilişkin herhangi bir imalatın bulunmadığı ve bu hususun belgeyi düzenleyen idarece teyit edildiği görülmüştür. Bu itibarla, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı anlaşıldığından idarece anılan İş Ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları uygun bulunmamıştır.

Başvuruya konu işle aynı mahiyette bulunan TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Emlak ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından ihalesi yapılan 2015/123250 İKN’li “Erzurum (Palandöken) Lojistik Merkezi II Etap İnşaat İşleri ve Demiryolu Bağlantısı Yapım İşi” ihalesine de verdikleri teklif ekinde aynı iş deneyim belgesini sundukları, benzer işin yine A-VI Grubu işler olarak belirlendiği ve Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin geçerli kabul edildiği, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına bağlı iki ayrı idarenin aynı nitelikte yapmış olduğu iki ayrı ihalede aynı iş deneyim belgesinin birinde yeterli kabul edilip diğerinde yeterli görülmemesi hususuna ilişkin olarak yapılan incelemede, her ihalenin kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği düşünüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan, Kurulun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı düzeltici işlem kararı üzerine idarece, başka bir gerekçeyle başvurularının değerlendirme dışı bırakılmasının idare görevlilerinin görevini kötüye kullandığı ve görevlerini tarafsızlıkla yapmadıkları şaibesini oluşturduğu, ayrıca, sundukları iş deneyim belgesinin uygun olduğu ve İş Ortaklıklarının değerlendirme dışı bırakılmasının bu yönüyle de hukuka uygun olmadığı şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca inceleme, İş Ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan bahse konu iş deneyim belgesinin Ön Yeterlik Şartnamesi’nde istenen benzer işe uygun olup olmadığı hususunda yapılarak “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihale konusu işin lojistik merkezi alt ve üstyapı ikmal inşaatı olduğu, ihalenin kapsamında hem altyapıya hem de üstyapıya ilişkin imalatların yer aldığı, idarece benzer işin demiryolu lojistik merkezi/köyü yapım işleri ile Yapım İşlerine Ait Benzer İş Grupları Tebliği’nin Ek-1’inde yer alan A/VI grubu işlerin kabul edileceği şeklinde tanımlandığı, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından benzer işe uygun iş deneyim belgesi olarak sunulan TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Demiryolu Yapım Dairesi tarafından 28.08.2015 tarihinde düzenlenen “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İnşaatı İşi”nde demiryolu altyapı imalatlarının bulunduğu ancak demiryolu üstyapı imalatlarına ilişkin herhangi bir imalatın bulunmadığı ve bu hususun belgeyi düzenleyen idarece teyit edildiği, bu itibarla, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı anlaşıldığından idarece anılan İş Ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olduğu ifade edilmektedir.

Yapılan incelemede, 30.12.2015 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılan söz konusu ihalede, ihale komisyonu kararı ile Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sunduğu iş yönetme belgelerinde 10-22.02.2010 tarihleri arasında 12 günlük çakışma olduğu gerekçesiyle başvurularının yeterli bulunmadığı, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 16.03.2016 tarihli ve 16998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyet başvuru üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı kararı ile “…Bu itibarla, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgelerindeki oniki günlük çakışma nedeniyle başvurusunun idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları uygun bulunmuştur.

Sonuç olarak, başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgelerindeki oniki günlük çakışma nedeniyle başvurusunun idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin yerinde olmadığı görüldüğünden ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının başvurusunun idarece değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

…

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının idareye tebliği üzerine 14.06.2016 tarihli Ön yeterlik Düzeltici İşlem Kararı 2’nin alındığı, söz konusu kararla; Mezre Turizm İnş. Tic. San. Ltd. Şti. - AKM Yapı Taah. San. ve Tic. A.Ş. - EMT İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 16.03.2016 tarihli ve 16998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyetin Kurul tarafından değerlendirilmesi sonucunda alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı düzeltici işlem kararında, başvuru sahibi isteklinin iş deneyim belgesinin uygun bulunmama gerekçesinin yerinde olmadığı ve teklifin değerlendirmeye alınması gerektiğinin belirtildiği, bu karar üzerinde idarece 30.05.2016 tarihli ve 39761 sayı ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne yazılan yazı ile iş deneyim belgesine konu işle ilgili bilgi istenildiği, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün cevap yazısında bildirdiği hususlar doğrultusunda, bu defa İş Ortaklığının sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle yeterli bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun,

“Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ıncı maddesinde, “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’inci maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

“Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükümleri çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde, idarelerce tekliflerin değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin olarak, 36’ıncı maddesinde tekliflerin alınması, 37’nci maddesinde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının incelenmesi, 38’inci maddesinde ise, teklif fiyatı aşırı düşük olanların belirlenerek, bu tekliflerin önemli olduğu düşünülen bileşenleri hakkında isteklilerden açıklama istenilmesi şeklinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olarak gerçekleştirilecek işlemler sırasıyla düzenlenmiştir.

Diğer yandan, kanun koyucu tarafından, ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen işlemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusundan bulunabilmelerine ilişkin olarak anılan Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesi ve 55’inci maddesinde düzenlemeler yer almaktadır.

Bu kapsamda, idarelerin gerçekleştirdiği idari işlemleri, mevzuatta hüküm altına alınan yetki ile sınırlı olmak şartı ile geri alma yetkilerine sahip olduğu göz önüne alındığında, anılan Kanun hükümleri ve ilgili mevzuat ile, tekliflerin değerlendirilmesi, ihale komisyon kararının alınması, idareye şikayet başvurusu süreçlerinin her bir aşamasında ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin alınan kararları ve gerçekleştirilen idari işlemleri geri alma yetkileri sağlanmıştır.

Somut olayda, 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı Kurul kararının uygulanması aşamasında idarece, başvuru sahibi istekliye ait iş deneyim belgesinin uygun bulunmama gerekçesinin yerinde olmadığının değerlendirilerek söz konusu teklifin hukuken yeterli ve geçerli teklif statüsüne kavuşturulması yönünde idari işlem tesisi gerektiği halde bu konuda karar alınmadığı ve hatta İş Ortaklığının sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle aynı teklifin, Kurul kararına rağmen farklı bir gerekçeyle yeniden değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Aktarılan Kurul kararından da anlaşılacağı üzere, Kanunun 54’üncü maddesinin (b) fıkrası gereğince düzeltici işlem tesis edilmesi yönündeki kararların lafzından, idareye uyuşmazlık konusu hususlar hakkında, herhangi bir yeni yetki ve sorumluluk yüklenmediği, genişletici bir takdir yetkisi ve hakkı tanınmadığı açıktır.

İdarece Kurul kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak kararın kısmen uygulanmış olduğu belirtilmekle beraber; gerek ihale komisyon kararlarında, gerek idareye şikayet ve Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edilen hususların dışına çıkılarak yeni tespit ve değerlendirmeler yapılarak, ihale sürecinin Kanunun 37’inci maddesinde düzenlenen hükme geri dönülmüş, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının yeni gerekçeler öne sürülmek suretiyle hukuki sonuç değiştirecek şekilde yeniden ele alınmış olduğu görülmüştür.

Bu durumda, Kanun’un 56’ncı maddesinin son fıkrasında yer alan “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” şeklinde vaz edilen amir hükme aykırılık teşkil eden söz konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bir başka deyişle, idarece tesis edilen işlem ile anılan Kurul kararı yok hükmünde sayılmış, şekli olarak uygulanmış gibi görülmekle beraber; esas, öz ve içerik itibariyle Kanun’un amir hükmünün lafzına, ruhuna ve gerekçesine uygun olmayan bir idari işlem tesis edilmiş bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin Kurulun, 11.05.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1257 sayılı kararının uygulanması gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi