KİK Kararı: 2016/UY.I-1769

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/041
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 01.07.2016
Karar No : 2016/UY.I-1769

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ak Gencerler Mühendislik İnşaat Madencilik Nakliye Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

Gazibey Mahallesi Arifbey Cad. No: 3/13 BİTLİS

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bitlis İl Milli Eğitim Müdürlüğü Taş Mahallesi Hükümet Konağı Kat: 3 13000 BİTLİS

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/100921 İhale Kayıt Numaralı “Bitlis İli Tatvan İlçesi 288 Kişilik Ortaöğretim Pansiyon Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bitlis İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 25.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bitlis İli Tatvan İlçesi 288 Kişilik Ortaöğretim Pansiyon Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ak Gencerler Mühendislik İnşaat Madencilik Nakliye San. Tic. Ltd. Şti.nin 28.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.05.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.05.2016 tarih ve 29143 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1173 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Bitlis İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 25.04.2016 tarihinde gerçekleştirilen “Bitlis İli Tatvan İlçesi 288 Kişilik Ortaöğretim Pansiyon Yapım İşi” ihalesinin Öz-Ge Grup Yapı San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, kendilerine ait teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Söz konusu ihalede, Ah-Kem Mimarlık ve Mühendisli İnş. Madencilik Turizm İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin iş deneyim belgesi tutarı yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, fakat anılan isteklinin iş deneyim belgesinin ön inceleme aşamasında yeterli görüldüğü, ikinci incelemede ise iş deneyim tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan isteklinin iş deneyim tutarının yetersiz bulunma gerekçesini idareye yazılı olarak sordukları, idarenin 06.05.2016 tarihli cevabında anılan isteklinin iş deneyim belgesinin Bitlis Belediye Başkanlığı tarafından düzenlendiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46.6’ncı maddesi gereğince iş deneyim tutarının %60’ı değerlendirildiğinden isteklinin verdiği teklife göre deneyim tutarının yetersiz kaldığı, bu gerekçeyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı şeklinde cevap verildiği,

Ancak Ah-Kem Mimarlık ve Mühendisli İnş. Madencilik Turizm İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45’inci maddesine göre düzenlenmiş bir belge olmadığı, idarenin anılan Yönetmelik’in 43, 45 ve 46’ncı maddesi hükümlerine bakmadan ve gerekli araştırmayı yapmadan bir gün içinde ihale kararı verdiği, ihale kararının yanlış olduğu,

28.04.2016 tarihinde idareye verdikleri dilekçelerinde ihaleye katılan diğer isteklilerin iş deneyim belgelerinde de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43, 45 ve 46’ncı maddelerine uygunsuzluk bulunduğu ve tekrar incelenmesi gerektiği yönünde talepte bulundukları,

Bunun üzerine Bitlis İl Milli Eğitim Müdürlüğünce Bitlis Belediye Başkanlığından iş deneyim belgeleri hakkında bilgi istenildiği, Bitlis Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderilen 04.05.2016 tarihli yazıda bahse konu olan iş deneyim belgeleriyle ilgili olarak, işin müteahhidinin ve yapı sahibinin aynı kişi olduğunun, iş deneyim belgesine konu olan işe ait herhangi bir sözleşme bulunmadığının belirtildiği, bu cevaba istinaden ihaleyi gerçekleştiren idarenin almış olduğu karara katılmadıkları,

İhaleye teklif veren istekli Rahmi Üzgen’in iş deneyim belgesinin de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45 ve 46’ncı maddelerine uygun olmadığı, adı geçen isteklinin bir başka idarenin 23.02.2016 tarihli ihalesinde Bitlis Belediye Başkanlığının verdiği iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhaleyi gerçekleştiren idarenin gerekli araştırmayı yapmadan karar verdiği, yukarıda adı geçen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekli olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet dilekçeleri incelendiğinde,

Şikâyet başvuru dilekçesinde “Ahkem Müh.Ltd.Şti.’nin iş deneyim belgesinin yetersiz olmasından dolayı değerlendirme dışı bırakılmıştır. … Yukarıda gerekçesine yer verdiğimiz işlemlerin Y.İ.İ.U.Y.’nin 45’inci maddesi dikkate alınarak düzeltici işlemler olduğu kanaatindeyiz.” iddiasına yer verdiği görülmüş, idarenin şikâyete cevap yazısında da “İş bitirme belgelerinin Bitlis Belediye Başkanlığı’nca düzenlendiği anlaşıldığından ihale komisyonumuzca dilekçenizde belirtilen iddialar subut bulmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin Kuruma sunduğu itirazen şikâyet dilekçesinde ise, idareye açık ve spesifik olarak ileri sürmediği iddialarını bu kez spesifikleştirmek suretiyle bilgi-belge adı, unsurları, aykırılık gerekçeleri belirtilmek suretiyle yer verdiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te, ihalelere yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Öte yandan, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 56’ncı maddesinde de Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği düzenlenmiştir.

Şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu gibi idari başvuru yolunun bir/birinci aşaması olup, şikâyet başvurusunun amacı başvuranlar bakımından hak aramak olduğu kadar idareler bakımından da iddia edilen mevzuata aykırılıklara ilişkin kendi görüşlerinin ortaya konulmasıdır. Dolayısıyla şikâyet başvurusunun itirazen şikâyet başvurusundan bağımsız düşünülmemesi, bu anlamda hukuka aykırılık iddialarının açık, net ve gerekçeleriyle birlikte öncelikle idareye ileri sürülerek idarenin bu konudaki iradesinin ortaya çıkması, daha sonra Kuruma başvuruda bulunulması önem arz etmektedir.

Bu sebeple idareye yapılan şikâyet başvurusunun Kanun’un 54’üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller gösterilerek yapılmadığı, idareye ileri sürülmeyen iddiaların bu kez Kuruma ileri sürüldüğü, bu durumun da anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşıldığından, idareye usulüne uygun olarak bir şikâyet başvurusu yapılmaması sebebiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca idareye şikâyet başvurusunda yer verilen ifadelerin Ahkem Müh.Ltd.Şti.ne ait iş deneyim belgesine yönelik olduğu şeklinde anlaşılması durumunda ise başvuru sahibinin şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, şikâyet konusu isteklinin teklifinin ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, aynı isteklinin farklı bir gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının ise başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif olması durumunu değiştirmeyeceği anlaşılmıştır.

Bu nedenle başvuru sahibinin bu hususla ilgili korunacak bir hakkının bulunmadığından söz konusu iddianın şikâyete konu edilebilmesi noktasında başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı, bununla birlikte idareye yapılan şikâyet başvurusunda belge adı verilmekte ise de belgenin hangi yönüyle hukuka aykırı olduğu hususunda bir bilgiye yer verilmediği görüldüğünden söz konusu iddianın eşit muamele ilkesi bakımından da incelenmesi mümkün olmayacaktır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca idareye yapılan şikâyet başvurusunun Kanun’un 54. maddesinde öngörüldüğü şekilde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller gösterilerek yapılmadığı, idareye ileri sürülmeyen iddiaların bu kez Kuruma ileri sürüldüğü, bu durumun da anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşıldığından, idareye usulüne uygun olarak bir şikâyet başvurusu yapılmaması sebebiyle başvurunun şekil yönünden, idareye şikâyet başvurusunda yer verilen ifadelerin Ahkem Müh.Ltd.Şti.ne ait iş deneyim belgesine yönelik olduğu şeklinde anlaşılması durumunda ise başvuru sahibinin şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, şikâyet konusu isteklinin teklifinin ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, aynı isteklinin farklı bir gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının ise başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif olması durumunu değiştirmeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin bu hususla ilgili korunacak bir hakkı bulunmadığından ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Başvuru sahibince idareye yapılan şikayet başvurusunda Ahkem Müh.Ltd.Şti.nin teklifinin sunduğu iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerin sundukları iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45’inci maddesine uygun olmadığı şeklinde belirtilen ifadeler ile incelenmesini istediği hususların somut bir şekilde belirtildiği, Kuruma verilen şikayet dilekçesinde bu hususlara daha detaylı bir şekilde yer verildiği, bu çerçevede, başvuru sahibinin gerek idareye gerekse de Kuruma başvururken, ihaleye teklif veren isteklilerin iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı yönündeki iddialarının somut nitelikte olduğu değerlendirildiğinden, idareye şikayet başvurusunda ön inceleme konuları yönünden herhangi bir aykırılığın bulunmadığı, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddianın esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan; idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihaleye teklif veren isteklilerin sundukları iş deneyim belgelerinin mevzuata uygun olmadığı şeklinde olduğu dikkate alındığında, yapılan inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden veya ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle iptal edilebileceğinden başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesinin gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi