KİK Kararı: 2016/UY.I-116

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/005
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 14.01.2016
Karar No : 2016/UY.I-116
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Ören Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av.Veysel Umut Orhan

Yıldızevler Mah. R.Tagore Cad. (4.Cad.) 717 Sok. No: 14/1 Yıldız Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü,

Kümbet Mah. Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı No: 39 58020 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2012/81986 İhale Kayıt Numaralı “(Sivas - Yıldızeli) Ayr. - 7. Bölge Hd. Yolu Km: 0+000 - 6+500 İle Km : 19+000 - 28+112 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri (Bsk) ve Km: 6+500 - 19+000 Arası Heyelan Temizliği ve Aşınma İkmal İnşaatı İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Sivas - Yıldızeli) Ayr. - 7. Bölge Hd. Yolu Km: 0+000 - 6+500 ile Km: 19+000 - 28+112 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri (Bsk) ve Km: 6+500 - 19+000 Arası Heyelan Temizliği ve Aşınma İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ören Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 22.12.2015 23.12.2015 tarih ve 99147 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3440 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;idarenin ihaleyi iptal etmesinin hukuki bir dayanağı bulunmadığı, idare tarafından gönderilen ihale iptal yazısının taraflarına faks ile gönderildiği belirtilmiş olmasına rağmen ilgili yazının kendilerine iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü Sivas 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/81986 İKN'li “(Sivas - Yıldızeli) Ayr. - 7. Bölge Hd. Yolu Km: 0+000 - 6+500 İle Km: 19+000 - 28+112 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri (Bsk) ve Km: 6+500 - 19+000 Arası Heyelan Temizliği ve Aşınma İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Duyes İnş. Haf. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. – Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.10.2012 tarih ve 34923 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulca alınan 07.11.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4234 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verildiği,

Duyes İnş. Haf. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. – Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 11.03.2013 tarihli ve E:2013/30 sayılı kararında, “… davacı şirketlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bulunmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu işlemin, ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddiaları açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına gelince, …işin esasının incelenmesi gerekirken ihale üzerinde kalan firmaya yönelik iddialar açısından, davacı şirketlerin başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararı gereğince ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine yönelik iddiaların incelenmesi için alınan 08.04.2013 tarihli ve 2013/MK-100 sayılı Kurul kararıyla “1) Kamu İhale Kurulunun 07.11.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4234 sayılı kararının başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiaları bakımından esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği,

Daha sonra anılan Mahkemenin 12.06.2013 tarihli ve E:2013/30, K:2013/1114 sayılı kararıyla davanın yürütmenin durdurulması kararıyla aynı yönde esastan karara bağlandığı,

Mahkemenin yürütmenin durdurulması kararı uyarınca yapılan inceleme sonucunda 19.06.2013 tarihli ve 2013/UY.I-2556 sayılı kararla, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan istekli olan “Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceği, aynı belgenin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/66951 İKN'li ihalede AV grubu iş kapsamındaki imalatların toplamının tespit edilemediği gerekçesiyle reddedildiği” şeklindeki 2’nci iddiasına ilişkin olarak idarece “Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamındaki kısmının belirlenerek değerlendirme yapılması” yönünde “4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

2013/UY.I-2556 sayılı Kurul kararının yerine getirilmesi amacıyla idarece tesis edilen işlemlere yönelik olarak davacı istekli tarafından 15.08.2013 tarih ve 26429 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.08.2013 tarihli dilekçe ile “19.06.2013 tarih ve 2013/UY.I-2556 sayılı Kurul kararıyla ihale üzerinde kalan isteklinin pilot ortağı olan Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamındaki kısmının belirlenerek değerlendirme yapılması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede belgenin yalnızca tutar bakımından incelendiği, belgenin mevzuata uygun düzenlenmediği hususunun göz ardı edildiği, bunun dışında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesi ile “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesi çerçevesinde yapılması gereken incelemenin yapılmadığı, 10.07.2013 tarih ve 2013/UY.II-2832 sayılı Kurul kararında aynı iş deneyim belgesine yönelik yapılan incelemede tespit edilen toplam sözleşme bedeli, gerçekleştirilen iş tutarı ve belge tutarı ile başvuruya konu ihalede sunulan aynı işe ilişkin iş deneyim belgesindeki tutarların farklı olduğu, salt bu tutarlardaki farklılığın teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirdiği, ayrıca Karayolları Genel Müdürlüğü’nce yapılan 2012/66951 İKN’li ihalede söz konusu belgeye ilişkin değerlendirmede, belgenin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde belirtilen AV grubundaki kısmının tespit edilemediği belirtilerek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, aynı isteklinin aynı belgesinin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından kabul edilmemesine rağmen Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü tarafından kabul edilmesinin bir çelişki yarattığı, bu çelişkinin araştırılması ve açıklanması gerektiği, sonuçta idarece alınan kararın Kurul kararına açıkça aykırı olduğu” iddialarıyla doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulca alınan 04.09.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3482 sayılı karar ile “1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Kurumumuzca talep edilen belgelerin tamamının gönderilmemesi hususuna ilişkin gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılmasını teminen İçişleri Bakanlığı’na bildirimde bulunulmasına,” karar verildiği,

Davacı Duyes İnş. Haf. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ve Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesince “…davanın reddine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından verilen 22.10.2014 tarihli ve E:2014/3224, K:2014/3191 sayılı kararda, “…Bu durumda, 19.06.2013 tarihli Kurul kararına esas alınan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen söz konusu iddianın, hem davalı idarece hem de ihaleyi yapan idarece ilgili yerlerden konuya ilişkin tüm bilgi ve belgeler istenilerek incelenmediği sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan; ihalenin Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. - Erk İnş. San. ve Tic. A.Ş. ortak girişimi üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine davacılar tarafından, ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin ihale dokümanı ve mevzuatına uygun olmadığı ve aynı idarece yapılan benzer ihalelerde kabul edilmediği iddialarıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının yapıldığı dikkate alındığında; dava konusu Kurul kararına esas alınan itirazen şikâyet başvurusunda davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların yeni iddialar olmadığı, daha önce ileri sürülen iddiaların devamı niteliğinde olduğu anlaşıldığından, davalı idarece ilgili yerlerden konuya ilişkin tüm bilgi ve belgeler temin edildikten sonra, söz konusu belgenin geçerliliği ve benzer iş kapsamındaki tutarının tespitine yönelik olarak inceleme yapılması gerektiği açıktır.

Bu durumda, başvuru sahibi davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında ve davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği,

Danıştay 13. Dairesi’nin 22.10.2014 tarihli ve E:2014/3224, K:2014/3191 sayılı kararı üzerine Kurulun 01.04.2015 tarihli ve 2015/MK-134 sayılı kararı ile,

“1- Kamu İhale Kurulunun 04.09.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3482 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale üzerinde kalan istekli olan Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. – Erk İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin pilot ortağı olan Evren Müh. Mim. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesine ilişkin konuyla ilgili tüm bilgi ve belgeler temin edildikten sonra belgenin geçerliliği ve benzer iş kapsamındaki tutarının tespitine yönelik olarak işin esasının yeniden incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan inceleme neticesinde yine Kurulun 03.06.2015 tarih ve 2015/UY.I-1530 sayılı kararı ile,“…Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; inceleme konusu iş deneyim belgesine ilişkin idare tarafından gönderilen belgeler içerisinde “yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme” olmadığı için belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin başlıklı 45’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırı olarak düzenlendiği, bu sebeple iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı, belge sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve iş deneyim belgesinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, incelemeye konu iş deneyim belgesini düzenleyen Tuzla Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 08.05.2015 tarihli ve 15531 sayılı yazıdan, belgeye konu iş karşılığı düzenlenen sözleşmede bedel unsurunun yer almadığı gerekçesiyle iş deneyim belgesinin iptal edildiği anlaşıldığından ihale üzerinde bırakılan Evren Mühendislik Mimarlık Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. - Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi değerlendirme dışı bırakılmalıdır. Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Evren Mühendislik Mimarlık Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. - Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” kararı alınmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinde idarece alınan 15.12.2015 tarihli ihale komisyonu kararında ihalede 18 ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye beş teklif verildiği, bunlardan ikisinin çeşitli gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ise Kurulun 2015/UY.I-1530 sayılı kararı ile iş deneyim belgesini uygun bulmaması üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup, anılan kararda Kurul kararının uygulanmasına yönelik işlemler açısından ihalede 41.717.973,10 TL ve 43.000.295,18 TL bedelli en yüksek iki teklifin geçerli teklif olarak kalması ve bu tekliflerin de yaklaşık maliyete yakın olacak şekilde %7,02 ve %4,17 oranlarında altında olması, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabetinin sağlanamaması, İdari Şartname’nin 45.3’üncü maddesinde fiyat farkının verileceği düzenlenmekle beraber, ihalenin yapıldığı 2012 yılından günümüze kadar süren mahkeme ve KİK süreçlerinin devam etmesi, yeni bir karar alınması ile doğabilecek ihale süreci ve işin süresinin de 500 gün olduğu dikkate alındığında fiyat farkında ödemeye esas temel indeks Haziran 2012 iken bu şartlarda güncel indeksin ve ödenecek fiyat farkının belirsiz olması, Sözleşmenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 11’inci maddesinde ödenek dağılımı ile ödemenin nasıl yapılacağının belirsiz olması, ihale bünyesinde yaptırılması düşünülen otokorkuluk pozları için üç iş kalemine ait söz konusu Teknik Şartname ile birim fiyat tarif ve analizlerin otokorkuluklar ile ilgili ihaleler kapsamında kullanılması konusundaki idare bünyesinde yapılmakta olan ihalelerde kullanılmak üzere oluşturulan ve Genel Müdürlük Makamından alınan olurlar ile yürürlüğe giren 02.07.2014 tarihli talimatları ile uygulamada birlikteliğin sağlanması amacıyla yeni tür ve metrajların hesaplanmasının gerekmesi, bu iş kalemlerindeki değişikliğin istekliler tarafından öngörülememesi, bu pozların değişmesi ile ihaledeki en düşük ve en avantajlı teklifin belirlenmesinin de verilen teklifler üzerinden sağlıklı olamayacak olması, zira yeni pozlarla kullanılan projelerin değişmesi ile imalat bünyesine giren malzeme miktarının ve montaj kriterlerinin de değişecek olması, daha önce ihale üzerinde bırakılan Evren Mühendislik Mimarlık Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.- Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. A.Ş Ortak Girişimi’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda bu ortak girişim ile idare arasında yapılan sözleşmenin tasfiye edilmiş olması, işin başlangıcından bugüne kadar anılan iş ortaklığı tarafından iş bünyesinde herhangi bir imalatın yapılmamış olmasının işin yeniden ihale edilmesine imkan vermesi gerekçeleriyle ihalenin iptal edildiği ve ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve iptal kararının 16.12.2015 tarihinde isteklilere bildirildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede ihalenin iptal edilme gerekçeleri ile sınırlı yapılan incelemede,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali ” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin 5, 6 ve 7’nci fıkrasında ise “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükümleri,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular başlıklı “54’üncü maddesinde“…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

…karar verilir” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilebileceği ve bu durumda idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılmasının gerektiği, ayrıca idarenin isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 45.3’üncü maddesinde “45.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır. Bu Esasların uygulanmasında;
a) İdare: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşları,

b) İş: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki her türlü yapım işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işlerini,

c) Sözleşme: Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden veya birim fiyat üzerinden veyahut bunların her ikisi üzerinden idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı,

d) Anahtar teslimi götürü bedel: Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanacak yapım işlerinde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için istekli tarafından teklif edilerek idarece uygun görülen ve sözleşmede gösterilen ödemeye esas toplam bedeli,

e) Birim fiyat: Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanacak yapım işlerinde, ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilerek idarece uygun görülen ve sözleşmede gösterilen ödemeye esas fiyatı,

f) İş kalemi: Birim fiyat sözleşme ile yapılacak işlerde, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifi bulunan ve sözleşmesinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimleri,

g) İş grubu: Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yapılacak işlerde, ara veya kesin ödemelere ilişkin iş kalemleri toplamından oluşan ve ilerleme yüzdeleri ile gösterilen ödemeye esas birimleri,

h) Yıl: Takvim yılını,

i) Gün: Takvim gününü,

j) Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ayı,

k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

m) Fiyat farkı: Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

İfade eder.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Yüklenicinin hakedişi Muhasebe Şube Müdürlüğü ödenir.

11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.

Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;

ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.

11.3. Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihrazat olarak gerçekleştirmek zorundadır.

11.4. İdarenin talebi olmaksızın Yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

11.5. Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Ayrıca ihale bünyesinde yaptırılması düşünülen otokorkuluk pozları için; H2 Engelleme Düzeyine sahip Tek Taraflı, Köprü Koruyucu ve Çift Taraflı Otokorkuluk Sistemi Yapılması, Montajı ve Sökülmesi (KGM/3782/10, KGM/3782/10-M, KGM3782/10-S, KGM/3782/11, KGM/3782/11-M, KGM/3782/11-S, KGM/3782/12, KGM/3782/12-M, KGM/3782/12-S),

H1 Engelleme Düzeyine Sahip Tek Taraflı, Köprü Koruyucu ve Çift Taraflı Otokorkuluk Sistemi Yapılması, Montajı ve Sökülmesi (KGM/3782/20, KGM/3782/20-M, KGM/3782/20-S, KGM/3782/21, KGM/3782/21-M, KGM/3782/21-S, KGM/3782/22, KGM/3782/22-M, KGM/3782/22-S),

N2 Engelleme düzeyine sahip Tek Taraflı Otokorkuluk Sistemi Yapılması, Montajı ve Sökülmesi (KGM/3782/30, KGM/3782/30-M, KGM/3782/30-S) pozlarına ait Teknik Şartname ile birim fiyat tarif ve analizlerin otokorkuluklar ile ilgili ihaleler kapsamında kullanılmak üzere Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 02.07.2014 tarihli ve 218729 sayılı talimat yazılarındaki “İdaremiz bünyesinde yapılmakta olan ihaleler kapsamında kullanılmak üzere oluşturulan ve Genel Müdürlük Makamından alınan olurlar ile yürürlüğe giren H2 Engelleme Düzeyine sahip Tek Taraflı, Köprü Koruyucu ve Çift Taraflı Otokorkuluk Sistemi Yapılması, Montajı ve Sökülmesi (KGM/3782/10, KGM/3782/10-M, KGM3782/10-S, KGM/3782/11, KGM/3782/11-M, KGM/3782/11-S, KGM/3782/12, KGM/3782/12-M, KGM/3782/12-S),H1 Engelleme Düzeyine Sahip Tek Taraflı, Köprü Koruyucu ve Çift Taraflı Otokorkuluk Sistemi Yapılması, Montajı ve Sökülmesi (KGM/3782/20, KGM/3782/20-M, KGM/3782/20-S, KGM/3782/21, KGM/3782/21-M, KGM/3782/21-S, KGM/3782/22, KGM/3782/22-M, KGM/3782/22-S),N2 Engelleme düzeyine sahip Tek Taraflı Otokorkuluk Sistemi Yapılması, Montajı ve Sökülmesi (KGM/3782/30, KGM/3782/30-M, KGM/3782/30-S) pozlarına ait birim fiyat tarif ve analizleri ile çelik otokorkuluk Teknik şartnamesi yazımız ekinde gönderilmektedir. Söz konusu Teknik Şartname ile birim fiyat tarif ve analizlerin otokorkuluklar ile ilgili ihaleler kapsamında kullanılması konusunda bilgilerini ve gereğini rica ederim.” şeklindeki ifadeler doğrultusunda uygulamada birliğin sağlanması açısından yeni metraj hesaplamalarının yapılması gerektiği anlaşılmıştır. Karayolları Genel Müdürlüğünün idareye gönderdiği söz konusu yazı ekinde H1, H2 ve N2 Engelelme düzeyine sahip otokorkuluk sistemleri için uygulamada birlikteliğin sağlanması maksadıyla yukarıda belirtilen pozlara ait analiz ve tariflerin kullanılması hususundaki Genel Müdürlük Makamının olurlarının yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde incelenen ihalenin yapıldığı 31.07.2012 tarihinden itibaren yapılan şikayet başvuruları, alınan Kurul kararları, Kurul kararları sonrasındaki Mahkeme süreçleri doğrultusunda ihalenin 2015 yılı Haziran ayı itibariyle halen sonuçlandırılamamış olduğu, ihalede 18 adet doküman satın alındığı, beş isteklinin teklif verdiği, üç isteklinin de farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı dikkate alındığında geçerli iki teklifin bulunduğu ve her iki teklif fiyatının da yaklaşık maliyete yakın olması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki hükümler açısından yeterli fiyat rekabetinin sağlanamadığı, ayrıca ihale sürecinin uzamasının işin süresi de göz önünde bulundurulduğunda ödenecek fiyat farkında, ödenek dağılımında ve ödemelerin yapılmasında belirsizliğe yol açabileceği, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 02.07.2014 tarihli talimatları ile uygulamada birliğin sağlanması kapsamında yeni metraj hesaplamalarının gündeme gelmesi dolayısıyla, bu durumun ihale tarihi itibariyle istekliler tarafından öngörülemeyeceği anlaşılmış olsa da, bu pozların değişmesinin projelerin, imalat bünyesine giren malzeme miktarının ve montaj kriterlerinin de değişmesini içerecek olması sebebiyle, ihaledeki en düşük ve en avantajlı teklifin belirlenmesinde sağlıklı bir karar alınmasına engel olacağı anlaşıldığından, ihalenin idarece iptaline ilişkin alınan kararın, yukarıda anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ve “idarenin takdir yetkisi” dahilinde yapılan bir işlem olduğu ve söz konusu ihalenin iptali işleminde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun ihalenin iptaline yönelik olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kuruma itirazen şikayet başlıklı 56’ncı maddesinde ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alındığından başvuru sahibinin idare tarafından gönderilen ihale iptal yazısının taraflarına faks ile gönderildiği belirtilmiş olmasına rağmen ilgili yazının kendilerine iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği iddiası ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi