KİK Kararı: 2016/UM.IV-2710

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/059
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 02.11.2016
Karar No : 2016/UM.IV-2710

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Teknopar İnşaat Taahhüt Turizm Nakliye San. Tic. Ltd. Şti. - Balaban Hafriyat İnş. Taahhüt Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Av. Abdullah ÖNDEŞ,

Bahariye Mahallesi 1671 Sokak No: 94/4 Karşıyaka / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı

Merkez Efendi Mah. 3819 Sokak (Nur Sokak) No: 80/B Yunusemre / MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/81228 İhale Kayıt Numaralı “Manisa Büyükşehir Belediyesi Hizmet Sahası İçinde Bulunan Yol, Cadde, Meydan ve Mezarlık Yollarında Kullanılmak Üzere Parke Taşı, Bordür, Yağmur Oluğu, Karo, Granit Taşı ve Beton Boru Alınması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 25.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manisa Büyükşehir Belediyesi Hizmet Sahası İçinde Bulunan Yol, Cadde, Meydan ve Mezarlık Yollarında Kullanılmak Üzere Parke Taşı, Bordür, Yağmur Oluğu, Karo, Granit Taşı ve Beton Boru Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 19.10.2016 tarih ve 58062 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2404 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 25.04.2016 tarihinde gerçekleştirilen 2016/81228 İKN'li “Manisa Büyükşehir Belediyesi Hizmet Sahası İçinde Bulunan Yol, Cadde, Meydan ve Mezarlık Yollarında Kullanılmak Üzere Parke Taşı, Bordür, Yağmur Oluğu, Karo, Granit Taşı ve Beton Boru Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak, Kamu İhale Kurumuna yaptıkları itirazen şikâyet başvurusunun Kurulun 08.06.2016 tarihli ve 2016/UM.II-1541 sayılı kararı ile reddi üzerine, söz konusu Kurul kararına karşı dava açtıkları, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 12.08.2016 tarihli ve E:2016/2713, K:2016/2185 sayılı kararı ile dava konusu Kurul kararının iptal edildiği, söz konusu Mahkeme kararı üzerine Kurulun 31.08.2016 tarihli ve 2016/MK-477 sayılı kararı ile Mahkeme kararına göre düzeltici işlem yapılması yönünde karar verildiği,

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak, 2016/UM.II-1541 sayılı Kurul kararı üzerine dava açtıklarından Mahkeme kararı beklenerek idari işlem yapılması hususunda idareyi yazılı olarak uyardıkları, daha sonra ise Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından 2016/MK-477 sayılı kararın alındığı, idarenin söz konusu 2016/MK-477 sayılı Kurul kararını uygulaması gerektiği hususunda 19.09.2016 tarihli dilekçe ile idareyi uyardıkları, fakat idarenin Ankara 18. İdare Mahkemesinin kararı ile Kamu İhale Kurulunun 2016/MK-477 sayılı kararını uygulamadığı, idarenin ihale sonucu imzalanan sözleşmeyi uygulamaya devam ettiği, bu güne kadar hiçbir işlem yapılmadığı, söz konusu ihalede mallar alınmadan hakedişlerin düzenlendiği, sözleşme tarafı olan şirketlerin hakedişte yer alan malzemeleri üretmesinin ve nakletmesinin mümkün olmadığı, bu durumun sözleşmenin tarafı olan şirketlerin mal alım belgeleri, kapasiteleri, sevkiyat yaptıkları yerler, araçlar ve miktarlar incelendiğinde ortaya çıkacağı, idarenin işlem yapmamasının sebebinin daha önceden mal alınmadan yapılan hakedişlere ait malların tamamlatılmaya çalışılması olduğu, Manisa Belediyesi çalışanlarının Mahkeme ve Kamu İhale Kurulu kararını uygulamadığı ve edime fesat karıştırdığı,

Ayrıca, Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığının son bir yıldır yapmış olduğu ihalelerde bazı firmaları (Nimtaş İnş. Taah. Naklmiye San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ay-Tekinler İnş. Malzemeleri ve Beton Mamülleri Tic. Taahhüt Ltd. Şti.) koruduğu ve ihalelerin anılan şirketlerde kalması için özel düzenlemeler yaptığı, 2016/207935 ve 2016/313744 ihale kayıt numaralı ihalelerde de mevzuata aykırı işlemler gerçekleştirildiği, bazı şirketlere haksız kazançlar sağlandığı, idarenin zararına yol açıldığı,

İyiniyetli çabalarına rağmen idarece işlem yapılmadığından ilgili yerlere başvurmak zorunda kaldıkları iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi vekili tarafından düzenlenen ve 19.10.2016 tarih ve 58062 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ve eklerinin incelenmesi neticesinde; başvuru dilekçesinin İçişleri Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Manisa Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlendiğinin görüldüğü, başvuru sahibinin dilekçesinde birden fazla ihaleye ilişkin olarak iddialara yer verildiği,

2016/81228 İKN’li ihaleye ilişkin olarak, başvuru sahibi Teknopar İnşaat Taah. Turizm Nak. San. Tic. Ltd. Şti. - Balaban Hafriyat İnş. Taah. Nak. Tic. San. Ltd. Şti. - Uysal Demir Beton Yapı Elm. İnş. San. Tic. Ltd. Şti - Yılmazay İnşaat Taah. ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 13.05.2016 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulun 08.06.2016 tarihli ve 2016/UM.II-1541 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde karar verildiği, söz konusu Kurul kararına karşı açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesinin 12.08.2016 tarihli ve E:2016/2713, K:2016/2185 sayılı kararı ile dava konusu Kurul kararının iptal edildiği, söz konusu Mahkeme kararını uygulamak üzere Kamu İhale Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve 2016/MK-477 sayılı kararı ile;

“1- 08.06.2016 tarih ve 2016/UM.II-1541 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

Başvuru sahibi vekilinin 19.09.2016 ve 27.09.2016 tarihli dilekçelerle idareye başvurarak Kamu İhale Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve 2016/MK-477 sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesi yönünde talepte bulunduğu,

Dilekçedeki beyana göre idarenin 2016/MK-477 sayılı Kurul kararını uygulamadığı, idarenin ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzaladığı ve işin ifa sürecinin devam ettiği,

Öte yandan başvuru dilekçesi ekinde bulunan ve başvuru sahibi vekiline hitaben düzenlenen idarenin 19.09.2016 tarihli ve E.41552 sayılı yazısında; Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan düzeltici işlem kararının idareye ulaşmadığı, Kurul kararının ulaşmasını müteakip gerekli iş ve işlemlerin yapılacağı hususunun belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumu’nun görevleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygunluk olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ düzenlemelerinde ihalelere yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

…

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

….

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …

….

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

…” hükmü,

Anılan

Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

Anılan

Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde;

“(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Netice olarak, 2016/81228 İKN’li ihaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulun 08.06.2016 tarihli ve 2016/UM.II-1541 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde karar verildiği, söz konusu Kurul kararına karşı açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesinin 12.08.2016 tarihli ve E:2016/2713, K:2016/2185 sayılı kararı ile dava konusu Kurul kararının iptal edildiği,

Anılan Mahkeme kararının gereğinin Kamu İhale Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve 2016/MK-477 sayılı kararı ile yerine getirildiği,

Başvuru dilekçesi ve ekinde yer alan belgelerin idarenin Kamu İhale Kurulu kararını uygulamadığı yönündeki iddiayı tevsik etmediği, öte yandan dilekçe ekinde bulunan ve idarenin başvuru sahibinin vekiline hitaben gönderdiği anlaşılan 19.09.2016 tarihli ve E.41552 sayılı yazıda, söz konusu ihalede Kamu İhale Kurulu kararı idareye ulaştığında gerekli işlemlerin yapılacağı hususunun belirtildiği, Kamu İhale Kurulunun 2016/MK-477 sayılı kararının idarece uygulanmadığını iddia eden başvuru sahibince İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesi uyarınca, doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabileceği,

Dilekçede yer verilen, idarenin şikâyete konu 2016/81228 İKN’li ihalenin sözleşmesinin uygulanması aşamasında mevzuata uygun hareket etmediği, edimin ifasına fesat karıştırıldığı hususundaki iddiaların sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu, bu nedenle belirtilen konu hakkında Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru dilekçesinde birden fazla ihaleye ilişkin olarak iddialarda bulunulduğu, 2016/81228 İKN’li ihale dışında diğer ihalelerle ilgili bilgi ve belge sunulmadığı, aynı kişi tarafından tek dilekçe ile birden fazla ihaleye ilişkin başvurulduğundan başvurunun 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine aykırılık oluşturduğu,

Öte yandan, (19.10.2016 tarihinde kayda alınan dilekçeye ilişkin olarak) 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesabına yatırılmadığı,

Yukarıda yer verilen tespitlere göre, başvuru sahibinin dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 ve 16’ncı maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan unsurlara uygun olmadığı anlaşılmış olup başvurunun şekil yönünden de reddi gerekmektedir.

Netice olarak Kuruma yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi