KİK Kararı: 2016/UM.III-3161

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/069
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 21.12.2016
Karar No : 2016/UM.III-3161

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Medtronic Medikal Teknoloji Ticaret Limited Şirketi,

Saray Mahallesi Esnaf Caddesi Akkom Ofis Park Plaza Sitesi B Blok Apt. No: 2/8 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aydın ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Cumhuriyet Mah. Atatürk Bulvarı No: 96 09100 Efeler/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/416801 İhale Kayıt Numaralı “2017 Yılı Set Karşılığı Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 29.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 Yılı Set Karşılığı Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medtronic Medikal Teknoloji Ticaret Limited Şirketi’nin 16.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.11.2016 tarih ve 66449 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2801 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 5’inci kısım 4’üncü kaleminde yer alan “Açık Cerrahi Damar Kapama, Kesme Probu” kalemi ile ilgili düzeltmelerin yapılması gerektiği, bu kaleme ilişkin Teknik Şartnamenin ilgili maddesinde iki ürünün tarif edildiği, tek ihale kalemi altında iki grubun Teknik Şartname maddelerinin ayrı ayrı sıralandığı, “veya” denilmek sureti ile belirlenen b) grubunda sıralanan Teknik Şartname maddelerinin kaldırılması gerektiği, “veya” denilmek sureti ile belirtilen damar mühürleme ve kesme problarındaki iki farklı teknolojinin SUT kodları ile de tamamen birbirinden ayrılan ürünler olduğu, her iki teknolojide ürünün portföylerinde bulunmakta olup teknolojilerinin cihazlarda farklılık gösterdiği, iki farklı ürünün de tek bir ihale başlığı ve ortak şartname altında alınmasının her iki teknolojinin farklı klinik ve vakalarda kullanıldığı göz önüne alındığında Şartname’de çelişki oluşturduğu,

2. Diğer yandan, bu hali ile, a) veya b) olarak Teknik Şartname ile ayrılan ilgili kalemin, ihale uhdesinde kalan istekliden ihalede talep edilen ürünlerin miktarları için hangi üründen ne kadar olduğu belli olmayacak şekilde tedarik edilmesinin talep edildiği, bu ihtimal göz önüne alınarak da ürünün kaleminin sözleşme süresince farklı hastane ve kliniklerden gelebilecek a) yada b) adetleri ile stokta muhafaza edilmesinin beklenileceği, bu taleplerin bilinmeden teklif mektubun hazırlanması ve miktarı belli olmayan stokların idarenin emrine amade tutulmasının ticari olarak mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2017 YILI SET KARŞILIĞI TIBBİ CİHAZ ALIMI

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 6 KISIM 15 KALEM SET KARŞILIĞI CİHAZ ALIMI” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Açık Cerrahi Damar Kapama Kesme Probu” başlıklı 9’uncu maddesinde

“a)

1. Prob steril pakette tek kullanımlık olmalıdır.

2. Cihaz bağlantısı için gereken kablo probun üzerinde bulunmalıdır.

3. Prob ve proba bağlı kablosu steril orjinal pakette bulunmalıdır.

4. Doku füzyon prensibiyle çalışan Force Triad enerji platformu koter cihazına uyumlu olmalıdır.

5. Damar kapatma cihazına adaptörsüz bağlanabilmelidir.

6. Prob dokuların diseksiyonunu, yakalanmasını, vasküler yapıların mühürlenmesini ve bağımsız kesme işlemlerini yapabilmelidir.

7. Probun elden kumanda edilebilmesi için üstünde bir aktivasyon düğmesi bulunmalıdır. Prob istenildiğinde bağlı olduğu enerji platformu üzerinden elden ya da ayaktan kumanda edilebilmelidir.

8. Prob mühürleme ve kesme işlemini 7 mm (dahil) çapma kadar olan vasküler dokular üzerinde yapabilmelidir.

9. Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği proksimalden distala doğru 4 mm’den 1 mm’ye doğru azalmalıdır.

10. Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 16,5 mm olmalıdır.

11. Probun Kesme hattı uzunluğu 14,5 mm olmalıdır.

12. Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmında 2 mm’lik emniyet payı bırakmalıdır.

13. Probun çenesi görüş sağlayabilmek için 28° açılı olmalıdır.

14. Probun alet uzunluğu 18.8 cm olmalıdır.

15. Probun çenelerinin ucu travmatik, çevresi izole olmalı ve cerrahın künt disseksıyon yapmasına olanak sağlamalıdır.

16. Probun çeneleri açık iken bıçak aleti ve olmamalı ve kilit mekanizması olmalıdır.

17. Şaft tamamen izolasyon maddesiyle kaplanmış olmalıdır.

18. İhale uhdesinde kalan firma,hastanede uygun cihaz yoksa ,problara uyumlu olacak 1 adet cihazı hastanemize kurarak problar tükeninceye kadar kullanılmak üzere teslim edecektir.

19. Yurt dışında imal edilen Disposible problarm CE belgesi ve imalatçının Türkiye’de ki kuruluşuna verilen apostil kaşeli satış yetki belgesi teklifle birlikte hastane idaresine verilmelidir.

20. Teklif veren firma ihalede bulunan diğer damar mühürleme problarmada teklif vermelidir.

21. Ürünler ameliyatta denenip uygun bulunan ürün tercih edilecektir.

22. Problara uyumlu damar kapama ve kesme aynı zamanda koter görevi gören bir cihaz teslim edilecektir.

veya

b)

1. Disposable olmalıdır.

2. Steril orijinal ambalajında olmalıdır.

3. İnce Diseksiyon makası, dokuda minimum termal hasar yaratarak, kesme, koagülasyon, ince diseksiyon ve doku tutma işlerini yapabilmelidir.

4. İnce Diseksiyon makası 5mm çapındaki vasküler yapıları koagüle edip kesebilmelidir.

5. İnce Diseksiyon makasının distal çene açıklığı 23,4 mm, aktif kesme uzunluğu 16,2 mm olmalıdır.

6. İnce Diseksiyon makasının ucu, 55,500 Hz frekansla, 32-100 mikron genliğinde titreşme özelliğine sahip olmalıdır.

7. Koagülasyon makasının ucu anatomik yapı ile uyumlu, doku yapışmasını önleyici materyal ile kaplı eğri bir bıçak ve dokuları tutmak için tutucu bir ‘pad’den oluşmalıdır.

8. Elden aktivasyon düğmeleri rahat kullanım için 280 derece açılı olmalıdır,

9. İnce Diseksiyon makası ergonomik ve farklı şekillerde tutuşa uygun olması için tutuş halkaları yumuşak silikondan ve tırtıklı olmalıdır.

10. İnce Diseksiyon makası Şaftı, 9 cm uzunluğunda olmalıdır.

11. İnce Diseksiyon makası ile beraber aleti el tutacına bağlamaya yarayacak tork da gelmelidir.

12. İnce Diseksiyon makası kendisine ait Mavi El Tutacı ile kullanılmalıdır.

13. Koagülasyon makası sadece GENİ 1 cihazı ile çalışmalıdır.

14. Koagülasyon makası cihaz ve doku arasındaki enerji düzeyini ayarlayan ‘Doku Uyumu Teknolojisine’ sahip olmalı ve bu teknolojinin jeneratör tarafından sesli geribildirim özelliğini ilk kullanımda desteklemelidir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, 29.11.2016 tarihli komisyon kararına göre başvuruya konu ihalenin 5’inci kısmının tek ve geçerli teklif olan Johnson & Johnson Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin uhdesinde bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre idarelerin ihale dokümanını düzenlenmesinde takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu, fakat bu takdir hak ve yetkisinin sınırsız olmadığı, bu yetkinin kullanılmasında idareler tarafından belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak aynı zamanda rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvur sahibinin iddiaları, idarenin 22.11.2016 tarihli şikâyete cevap yazısı ve Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan ilgili düzenlemeleri birlikte dikkate alındığında, idarenin ihalede rekabetin sağlanması için ihtiyaçlarını karşılayacak birden fazla alternatifi gösteren “veya” düzenlemesine Teknik Şartname’de yer verdiği, söz konusu düzenlemeye birden fazla ürünün teklif edilebileceğinin başvuru sahibi tarafından da ititrazen şikâyet dilekçesinde dile getirildiği, başvuru sahibinin talebinin rekabetin arttırılmasına yönelik ılmadığı, aksine ihale dokümanında ilgili kalem için öngörülen alternatiflerin kaldırılmasına yönelik olduğu, idarece farklı özellikte oldukları belirtilen malzemelerin aynı amaç için kullanılmasının da öngörüldüğü hususlarının bir arada değerlendirildiğinde bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un en temel ilkelerinden olan rekabet ilkesine uygun olduğu, bu yönüyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “...İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasında “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde yer alan cetvelde ve birim fiyat teklif cetvelinde yer aldığı ve aşağıda aktarıldığı üzere,

Sıra No

Açıklama

Birimi

Brans Kodu

Miktarı

5. KISIM (5.Kısım)

4

AÇIK CERRAHİ DAMAR KAPAMA KESME PROBU

adet

Kuagulasyon Propları ve Diğerleri

56

başvuruya konu kısmın 56 adet olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin a) veya b) olarak Teknik Şartname ile ayrılan ilgili kalemin, ihale uhdesinde kalan istekliden ihalede talep edilen ürünlerin miktarları için hangi üründen ne kadar olduğu belli olmayacak şekilde tedarik edilmesinin talep edildiği iddialarının idareye yapmış olduğu 16.11.2016 tarihli şikâyet başvurularında bulunmadığı, bu nedenle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’nci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesine göre şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının şekil yönünden reddi gerektiği, ayrıca İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan hükümlerine göre başvuruya konu ihalenin teklif türünün birim fiyat teklif olduğu, miktarının yukarıda aktarıldığı üzere 56 adet olduğu, bu yönüyle herhangi bir tereddüt oluşturmayacak şekilde miktarın belirli olduğu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ve reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.372,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 6.745,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 3.373,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihale dokümanına yönelik iddiaların incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca, iddiaların yerinde olmadığı gerekçesiyle “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Yapılan incelemede, uyuşmazlık konusu ihalenin “2017 Yılı Set Karşılığı Cihaz Alımı” olduğu, itirazen şikayet başvurusunun 5 inci kısma ilişkin olduğu, 11 adet ihale dokümanı satın alındığı ancak tek isteklinin teklif verdiği ve ihalenin bu istekli üzerine bırakıldığı, idarece yaklaşık maliyetin 288.000,00 TL olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan Johnson & Johnson Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının da 288.000,00 TL olduğu ve teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetle aynı olduğu görülmüştür.

Ayrıca, Teknik Şartname’nin “Açık Cerrahi Damar Kapama Kesme Probu” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“a)

…

10. Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 16,5 mm olmalıdır.

11. Probun Kesme hattı uzunluğu 14,5 mm olmalıdır.

…

14. Probun alet uzunluğu 18.8 cm olmalıdır.

…

b)

…

4.İnce Diseksiyon makası 5mm çapındaki vasküler yapıları koagüle edip kesebilmelidir.

5.İnce Diseksiyon makasının distal çene açıklığı 23,4 mm, aktif kesme uzunluğu 16,2 mm olmalıdır.

…” şeklinde düzenlemelere yer verildiği, maksimum – minimum aralıkların belirlenmediği, bu haliyle belli bir ürünü tarif eder nitelikte ve teklif verilmesini sınırlayan bir şartname olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, incelenen ihalede, tek teklif verildiği, teklif veren isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetle aynı olduğu, ihale dokümanında belli bir ürünü tarif eder nitelikte düzenlemelerin bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, rekabetin oluşmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi