KİK Kararı: 2016/UM.III-3109

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/068
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 15.12.2016
Karar No : 2016/UM.III-3109

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Martı Kağıt Gıda Tem. Teks. İnş.San. ve Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Soner KORKMAZ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

İstiklal Mahallesi Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı No:3 54100 Serdivan/SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/10 İhale Kayıt Numaralı “203 Kalem Temizlik-Kırtasiye Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 29.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “203 Kalem Temizlik-Kırtasiye Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Martı Kağıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 11.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.08.2016 tarih ve 43999 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sonrasında alınan 23.11.2016 tarihli ve 2016/M.K-528 Sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1802-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 29.02.2016 tarihinde yapılan “2016/10 İhale Kayıt Numaralı 203 Kalem Temizlik-Kırtasiye Malzeme Alımı” ihalesine 28 numaralı teklif olarak katıldıkları ve bahse konu ihalenin 103, 107, 123 ve 124 ‘üncü kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri, sözleşme imzalamak için davet edildikten sonra vergi borcu olduğu gerekçesiyle kendileriyle sözleşme imzalanmayıp, 203 kalemin tümü için yatırmış oldukları 60.565,00 TL geçici teminatın irat kaydedilmesine karar verildiği, şirketlerinin kesinleşmiş vergi borcunun bulunmadığı, ihale tarihinde kayıtlarda görülmekte olan vergi borcu ile alakalı kendilerinin vergi mahkemesinde açtıkları bir iptal davası olduğu, ihalenin iptal edilmemesi gerektiği, ihale iptal edilse dahi sadece belirtilen 4 kalem için yatırılmış olan kısmının geçici teminatın irat kaydedileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 29.02.2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “203 Kalem Temizlik-Kırtasiye Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Martı Kağıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, anılan isteklinin 03.08.2016 tarihli dilekçe ile Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunun neticesinde alınan 10.08.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2058 sayılı Kurul kararı ile; “ başvurunun süre yönünden reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 09.11.2016 tarih ve E: 2016/3779, K:2016/3271 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptali” şeklinde karar verildiği ve söz konusu kararın uygulanması amacıyla 23.11.2016 tarihli 2016/MK-528 sayılı Kurul kararı alındığı ve bu kararda Kamu İhale Kurulunun 10.08.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2058 sayılı kararının iptaline, anılan kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükümleri yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 50’nci maddesinde“1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…
ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,
…
(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

…
(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.
(7) Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcunun değerlendirilmesinde ise isteklinin;
a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,
…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teminatlar” başlıklı 54’üncü maddesinde “… (1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66’ncı maddesinde “… Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “… 17.4. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine ilişkin olarak,

17.4.1. Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.

17.4.2. İsteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

b) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

c) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı, kabul edilecektir.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. ” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 203 Kalem Temizlik-Kırtasiye Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

203 Kalem Temizlik-Kırtasiye Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: 1-Toyatasa Acil Yardım Hastanesi 2-Karasu Devlet Hastanesi 3-Pamukova Devlet Hastanesi 4-Kocaali İlçe Hastanesi 5-Geyve Devlet Hastanesi 6-Kaynarca İlçe Hastanesi 7-Ferizli İlçe Hastanesi 8-Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi 9-Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi 10- Yenikent Devlet Hastanesi 11- Hendek Devlet Hastanesi 12- Akyazı Devlet Hastanesi 13- Sapanca İlçe Hastanesi 14- Sakarya Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği “ düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, başvuruya konu ihalenin Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 29.02.2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “203 Kalem Temizlik-Kırtasiye Malzeme Alımı” işi olduğu, ihaleye 50 isteklinin teklif sunduğu, 24.03.2016 tarihinde alınan kesinleşen ihale komisyonu kararına göre ihalenin, 2, 5, 6, 15, 39, 47, 88, 89, 102, 108, 118, 122, 148, 150,151, 163, 164, 177, 190, 191 ve 196’ncı kısımlarının geçerli teklif olmadığı, 131 ve 184’üncü kısımlarına ise teklif verilmediği gerekçesiyle iptal edildiği, şikâyete konu ihalenin 103-107-123 ve 124’üncü kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği anlaşılmıştır.

Daha sonra başvuru konusu ihalenin 103, 107, 123 ve 124’üncü kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibi Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye sözleşmeye davet yazısının idare tarafından 13.04.2016 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği ve söz konusu yazıda “…Araba fırçası, cam bezi, çek pas(saplı), çelik parlatıcı işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu sözleşmeye davet yazısına istinaden Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamak üzere 25.04.2016 tarihinde idareye başvurduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen durumda olmadıklarına dair tevsik edici belgenin sunulacağına yönelik taahhüdüne ilişkin anılan istekli tarafından 06.04.2014 tarihli Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesinden alınmış bir yazının sunulduğu, söz konusu yazıda anılan isteklinin “35.014,85 TL” tutarında toplam vergi borcunun bulunduğu görülmüştür.

Ayrıca idarece ihale tarihi itibarıyla EKAP üzerinden vergi borcu sorgulaması yapıldığı ve bu sorgulama sonucu anılan isteklinin 35.014,85 TL tutarında vergi borcunun olduğunun görüldüğü, öte yandan idare tarafından başvuru sahibinin bağlı bulunduğu Güneşli Vergi Dairesi Müdürlüğüne “…Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması dilekçede belirtilen 35.014,85 TL’lik borçla ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.2 maddesinin (ç) bendi “ Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,” hükmü gereği konu ile ilgili olarak açılan dava açıldığını tarafımıza bildirmiş ve açılmış olan davaya ilişkin belgeleri Kurumumuza sunmuştur. Söz konusu belgeler tarafımızdan incelendiğinde ihale tarihi itibariyle olan 35.014,85 TL’lik borcun sistemde sorgulaması yapıldığında katma değer vergisi ve gecikme zammından oluştuğu, fakat belgelerde geçen özel usulsüzlük cezasının zaten dilekçede gözükmediği tespit edilmiştir. Yukarıda belirtilen bilgiler doğrultusunda, söz konusu durum ile ilgili tereddüt hasıl olmuş ve konu ile ilgili firma tarafından sunulan belgeler yazımız ekinde gönderilmiş olup, söz konusu sorgulamada geçen 35.014,85 TL Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğüne ait borç sorgulamaya esas alınan tarihin 22.04.2016 olduğu ve ihale tarihi itibariyle 35.014,85 TL vergi borcu olup olmadığı…” hususlarında yazılan yazı ile bilgi talep edildiği,

Güneşli Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından 17.05.2016 tarih ve 9596 sayılı cevabi yazı ile söz konusu hususa ilişkin ”... Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.02.2016 tarihi itibariyle 35.015,63 TL vadesi geçmiş ihtilafsız borcunun bulunduğu…” şeklinde bilgi verildiği görülmüştür.

24.06.2016 tarihli alınan gerekçeli karar ile, başvuru sahibinin sunduğu belgelerden ihale tarihi olan 29.02.2016 tarihi itibarıyla 35.015,63 TL vergi borcu olduğunun tespit edildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.1 ve 17.6.4’üncü maddesi hükümleri uyarınca anılan istekli ile sözleşmenin imzalanmayacağı ve 25.05.2016 tarihli AKBANK A.Ş. ait 60.565,00 tutarlı geçici teminatının gelir kaydedileceği ve ihale yetkilisince 103, 107, 123, 124, 130, 152, 162 ve 197’nci kısımlarında ikinci avantajlı teklife geçilmediği gerekçe gösterilerek ihale komisyonu tarafından ihalenin anılan kalemlerinin iptal edildiği belirtilmiştir.

Bu bağlamda başvuruya konu ihalenin 103, 107, 123 ve 124’üncü kısımlarında ihale üzerinde bırakılan ve sözleşmeye davet edilen Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idareye sunduğu belgelerden ihale tarihi itibarıyla (ihale tarihi 29.02.2016) 35.015,63TL tutarında vadesi geçmiş kesinleşmiş vergi borcu olduğu Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi kayıtlarından ve idare tarafından yapılan sorgulama neticesinde de görülmüş olup, bu itibarla idare tarafından anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak bu istekliyle sözleşme imzalanmaması ve ilerleyen süreçte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanmaması gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesi işleminde anılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık bulunmadığı, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmaları mümkündür.

Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, ihaleye teklif veren isteklinin idareye sunduğu geçici teminat tutarının anılan Kanun ile belirlenen oranda risk ve sorumluluk üstlendiği dikkate alınarak geçici teminat miktarının sadece başvuru sahibi isteklinin üzerinde bırakıldığı kısımlara ilişkin teklif tutarının %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, idare tarafından, başvuru sahibinin ihale tarihi itibari ile kesinleşmiş vergi borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesinin yerinde olmadığı, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, ihalenin üzerinde bırakıldığı 103, 107, 123 ve 124’üncü kısımlarına ait teklifinin % 3’ünü aşan kısmının başvuru sahibi istekliye iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısmın yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 3.372,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 10.118,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 6.746,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Martı Kâğıt Gıda Tem. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu geçici teminatın, 103, 107, 123 ve 124’üncü kısımlarına ilişkin teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi