KİK Kararı: 2016/UM.III-3008

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/066
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 07.12.2016
Karar No : 2016/UM.III-3008

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Oktay Asfalt-Oktay IRMAKSEVER,

VEKİLİ:

Av. İsa SAY

Halilağa Mah. Kazım Karabekir Cad. Ezar Plaza Kat: 3 No: 41 İpekyolu/VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü K.Y.K. Ağrı İl Müdürlüğü,

Fırat Mah. Yaşar Kemal Cad. No: 217 04100 AĞRI

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/322097 İhale Kayıt Numaralı “İl Müdürlüğümüze Bağlı Abdurrahim Arvasi Yurdu, Ağrı Yurdu, Ahmedi Hani Yurdu B Blok, Ümmü Eyyüp Yurdu A ve C Bloklarında ve İl Müdürlüğüne Bağlı Açılabilecek Yeni Yurt Müdürlüklerinde Kullanılmak Üzere 3.250.000 kg Kalorifer Yakıtı Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü K.Y.K. Ağrı İl Müdürlüğü tarafından 21.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğümüze Bağlı Abdurrahim Arvasi Yurdu, Ağrı Yurdu, Ahmedi Hani Yurdu B Blok, Ümmü Eyyüp Yurdu A ve C Bloklarında ve İl Müdürlüğüne Bağlı Açılabilecek Yeni Yurt Müdürlüklerinde Kullanılmak Üzere 3.250.000 kg Kalorifer Yakıtı Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Oktay Asfalt-Oktay IRMAKSEVER’in (09.11.2016 tarih ve 2016/061 sayılı Kurul Toplantısı; Gündem No: 48) 19.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.10.2016 tarih ve 59869 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2468-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalenin 21.09.2016 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale komisyonunun ihale tarihinde yaklaşık maliyeti 5.395.000 TL olarak açıkladığı, ancak ihale günü açıklanan (ihale tarihinde güncellenen) yaklaşık maliyetin hatalı olduğu, idarenin ihale tarihinde Ağrı İlinde geçerli olan akaryakıt pompa fiyatlarını esas almadığı, ihale tarihinde Ağrı İlinde geçerli olan akaryakıt pompa fiyatları esas alınsaydı yaklaşık maliyet tutarının KDV hariç 5.838.000 TL olarak belirleneceği, dolayısıyla yaklaşık maliyet tutarının daha yüksek bir tutar olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 4.780.750 TL olduğu ve bu fiyatın aşırı düşük olduğu, her hâlükârda idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesine aykırı olduğu, nitekim bu yönde Danıştay ve İdare Mahkemesi kararlarının da bulunduğu, ayrıca başvuru sahibi isteklinin Kurum kayıtlarına 18.11.2016 tarih ve 63693 sayı ile alınan ek dilekçesi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin ihaleye girecek miktarda olmadığı, bu durumun EKAP üzerinden kontrol edilebileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

21.09.2016 tarihinde yapılan ihaleye 8 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeye göre 7 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, banka referans mektubu sunmaması nedeniyle STEEL Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan ihalenin METSAN Petrol Ürünleri Nak. İnş. Oto. Gıda Tarım ve Hay. Taah. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Oktay Asfalt- Oktay IRMAKSEVER’in ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “İl Müdürlüğümüze Bağlı Abdurrahim ARVASİ Yurdu, Ağrı Yurdu, Ahmedi Hani Yurdu B Blok, Ümmü Eyyüp Yurdu A ve C Bloklarında ve İl Müdürlüğümüze Bağlı Açılabilecek Yeni Yurt Müdürlüklerinde Kullanılmak Üzere 3250000 kg kalorifer Yakıtı Alımı” şeklinde tanımlanmıştır.

Başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin yanlış açıklandığı, yaklaşık maliyetin daha yüksek olması gerektiği iddiasına yönelik yapılan incelemede,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30’uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde, ihalenin yapıldığı tarihte ihaleye teklif veren isteklilerin huzurunda yaklaşık maliyet tutarı açıklanacağı hüküm altına alınmış olup, başvuru sahibinin yaklaşık maliyet tutarını ihalenin yapıldığı 21.09.2016 tarihinde öğrendiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, mevzuatın yukarıda yer alan hükümlerinden, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulması olduğu da anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin yaklaşık maliyet tutarını ihalenin yapıldığı 21.09.2016 tarihinde öğrendiği, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 21.09.2016 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.10.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine de Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince yaklaşık maliyete ilişkin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yönelik yapılan incelemede,

4734 sayılı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58’inci maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

gibi hususlarda isteklinin yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu, verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

33.2. İhale komisyonu tarafından;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malın özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak, aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

33.3. İhale komisyonu tarafından, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, sinir değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenleme yapılmış ise bu düzenlemelerde yer alan kriterler esas alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58’inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu Kanun ve Yönetmelik’te ihale komisyonunun verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceğinin belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerinde yapım işi ihaleleri ve hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi, sorgulanması ve isteklilerce açıklanmasına ilişkin olarak açıklamalara yer verildiği, ancak gerek anılan Yönetmelik, gerekse anılan Tebliğ’de mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin tespitine, esas alınacak sorgulama kriterine ve aşırı düşük tekliflerin nasıl açıklanacağı ve belgelendirileceğine ilişkin olarak bağlayıcı hükümlere ve açıklamalara yer verilmediği anlaşılmıştır.

Mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının idarelerin takdirinde olduğu ve aşırı düşük teklif fiyatı ile ihale konusu işin yapılmasına karar verilmesi halinde dahi, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılabilmesi için idarece malın muayene ve kabulünün yapılmasının bir şart olduğu hususu dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihale komisyonu kararı alınması işleminin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin ihaleye girecek miktarda olmadığı, bu durumun EKAP üzerinden kontrol edilebileceği iddiası incelendiğinde,

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının 18.11.2016 tarih ve 63693 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan ek dilekçede yer aldığı, ancak anılan iddiaya idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddia bakımından idarenin işleminin farkına varıldığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı ve şikâyet başvurusunda yer almayan hususları itirazen şikâyet başvurusunda yer verdiği anlaşılmış olup yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükmü dikkate alındığında başvuru sahibinin anılan iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil ve süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi