KİK Kararı: 2016/UM.III-2562

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/056
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 19.10.2016
Karar No : 2016/UM.III-2562

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Yılbor Boru Plastik Petrol San. ve Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Berna AK,

Mahmudiye Mahallesi 4820. Sokak Soylu Business K: 3/37 Akdeniz/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Mahmudiye Mah. Zeytinlibahçe Cad. No: 99 33070 Akdeniz/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/179453 İhale Kayıt Numaralı “HDPE Boru Mal Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 24.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “HDPE Boru Mal Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Yılbor Boru Plastik Petrol San. ve Tic. A.Ş.nin 11.08.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.08.2016 tarih ve 49001 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1979 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 15.07.2016 tarihinde kesinleşen ihale kararı ile ihalenin şirketleri uhdesinde bırakıldığı, 29.07.2016 tarihinde ise EKAP üzerinden taraflarına sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, sözleşme imzalamak üzere süresi içerisinde idareye başvurulduğunda şirketlerine ait SGK prim borcu bulunduğu gerekçesiyle taleplerinin reddedilerek en geç 08.08.2016 tarihinde imzalanması gereken sözleşmenin imzalanmadığı, karara karşı 11.08.2016 tarihinde yapılan şikâyet başvurularının ise idarece 18.08.2016 tarihinde reddedildiği, ancak idare tarafından yapıldığı belirtilen 08.08.2016, 16.08.2016 ve 18.08.2016 tarihli sorgulamaların hatalı olduğu, anılan tarihler itibariyle taraflarına ait SGK prim borcu bulunmadığı ve bu duruma ilişkin belgelerin kayıtlarında yer aldığı,

Taraflarınca 26.05.2016 tarihinde (ihale tarihinden önce) Mersin Vergi Dairesi Başkanlığına başvuru yapılarak şirketlerine ait KDV alacağının yine şirketlerine ait sigorta prim borcuna mahsup edilmesinin talep edildiği, bahse konu tutarın Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen limitin (32.000 TL) altında olduğu, dolayısıyla sözleşme imzalamaya engel bir durum bulunmadığı,

İdarece yukarıda bahsedilen hususlar dikkate alınmaksızın ve Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen sürelere uyulmaksızın ikinci en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalandığı, taraflarına ait geçici teminatın ise gelir kaydedildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20’nci maddesi uyarınca dinleme toplantısı yapılması gerektiği, ayrıca taraflarınca ödenen başvuru bedelinin de idare tarafından karşılanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

…

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Aynı Kanun’nun 55’inci maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü ile aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “…(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66’ıncı maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

…

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale dışı bırakılma” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

…

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

…

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

(3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

(4) Birinci fıkranın (c) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu”nun kapsamı ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(5) Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,

kabul edilecektir.

...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:

17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

1. Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,

…

8. Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer'ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları,

b) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçların yanı sıra (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim, kesenek ve kurum karşılıkları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri,

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim ve sosyal güvenlik destek primi borçları ve 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamındaki genel sağlık sigortası prim borçları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri,

…

17.3.2. Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

1. İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,

2. 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

3. 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

4. 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

5. 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

6. 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

7. 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ve 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamındaki genel sağlık sigortası prim borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

8. 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (ç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile ve 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamındaki genel sağlık sigortası prim borçları bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

…

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.

…

17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

17.3.4. Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge, tüzel kişi isteklilerin ise 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge vermeleri yeterli olacak, tüzel kişi isteklilerin ortağı olan gerçek kişilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında prim borcu olmadığına ilişkin belge istenmeyecektir.

…” açıklamaları,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(6) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihinden, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren on gün geçmedikçe idarece sözleşme imzalanamaz. Bu sürenin bitimini izleyen günden(on birinci günden) itibaren Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunmadığı Kurumun internet sayfasından sorgulanmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılmış ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan idare tarafından sözleşme imzalanamaz.

(7) Bu çerçevede, idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yer alan "şikayet sorgulama" bölümünden sorgulaması gerekmektedir.

(8) Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Kurum tarafından başvuru sonuçlandırılmadan başvuruya konu kısım/kalem veya grubun sözleşmesi imzalanamaz. İtirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen diğer kısım/kalem veya gruplar yönünden ise Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar çerçevesinde her bir kısım/kalem veya grup için ayrı sözleşme yapılmasının mümkün olması kaydıyla, bu kısım/kalem veya grubun sözleşmesi imzalanabilir.

(9) Kanunun 55 inci maddesinde 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, şikayet sunulduktan sonra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alınmasına ve bu karar üzerine sözleşmenin imzalanmasına imkan veren hüküm yürürlükten kaldırıldığından, idarelerce ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alınarak sözleşmenin imzalanması mümkün bulunmamaktadır.” açıklamaları,

Başvuru sahibince sunulan teklif mektubunda “…2) İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz…” ibareleri yer almaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 23.06.2016 tarihli ve 2016-13 sayılı Genelgede “KDV Mahsubu ile Prim Ödeyenlerin Borcu Yoktur Belgesi Talepleri” konusu düzenlenmiş olup, söz konusu Genelgede “…Sigorta prim borçlarını KDV alacağından mahsup suretiyle ödeyen işverenlerin, sigorta primlerinin yasal ödenmesi gereken sürenin bitiminden itibaren mahsup için geçecek olan ilave 20 günlük süre içinde ihalelere katılmak için Kurumumuzdan borcu olmadığına ilişkin yazı talep etmeleri halinde, KDV mahsubuyla ödenecek olan sigorta primi tutarı henüz Kurum hesaplarına intikal etmemiş olduğundan, kendilerine borcu olmadığına ilişkin belge verilememektedir.

İşverenlerin Kurumumuza olan borçlarını KDV alacağından mahsup yoluyla ödemeleri ve cari ay haricinde borçlarının bulunmaması halinde KDV alacağından yapılacak sigorta primi ödemelerinin vergi dairelerince en geç ayın 20’sinde hesaplarımıza aktarıldığı dikkate alınarak, cari aya ilişkin sigorta primleri için yasal ödeme süresinin bittiği tarihten itibaren takip eden ayın 1’i ila 20’si arasında geçecek süre içinde borcu yoktur yazısı talep eden işverenlerin, iadeyi yapacak ilgili vergi dairesinden / saymanlıktan alacakları “mükellef ….nın …ayına ait …tutarındaki sigorta primi borcu tutarı KDV alacağından mahsup suretiyle …tarihinde Kurumunuz hesaplarına aktarılacaktır.” şeklinde düzenlenmiş ıslak imzalı bir yazı ile ünitelerimize müracaat etmeleri ve “vade tarihinde KDV mahsubuyla ödenecek olan sigorta priminin Kurum hesaplarına intikal etmemesi halinde verilmiş olan borcu yoktur yazısının hükümsüz olacağına dolayısıyla ihale tarihi itibariyle borçlarının olduğunu kabul edeceklerine” dair taahhütname vermeleri koşulu ile söz konusu süre zarfında kendirlerine borcu olmadığına ilişkin Ek-2’de örneği bulunan yazının verilmesi mümkün bulunmaktadır…” ifadelerine yer verilmiş olup, ihaleye katılacak olan ve sigorta prim borcunu KDV alacağından mahsup suretiyle ödemek için ilgili vergi dairesi/saymanlığa başvuruda bulunan istekli olabilecekler tarafından ilgili SGK ünitelerine yapılacak başvuru kapsamında sigorta prim borçlarının bulunduğu ve söz konusu borcun KDV mahsubu marifetiyle ödeneceğine dair taahhütname sunulması gerektiği, buna karşılık başvuruda bulunulan SGK üniteleri tarafından ihale makamına sunulmak üzere verilecek olan borcu yoktur yazısı düzenlenmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, istekliler tarafından, ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcuna sahip olunmadığı hususunun, birim fiyat teklif mektubunun ikinci maddesinde yer alan ifade ile taahhüt edilmesi ve bu hususu tevsik eden belgelerin sözleşmenin imzalanması aşamasında idareye sunulması gerekmektedir. Sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığı hususunu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi nedeniyle sözleşmenin imzalanamaması halinde ise isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi, ancak istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde düzenlenen, ihalelere katılmaktan yasaklanma hükümlerinin uygulanmaması gerekmektedir.

İncelemeye konu ihaleye 4 isteklinin teklif sunduğu, isteklilerden Reel Tek. Müh. İnş. Tar. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklifin, gelir tablosunun yeterlik kriterlerini sağlamaması üzerine değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin, başvuru sahibi Yılbor Boru Plas. Pet. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Demak Hırd. Mak. Elek. İnş. Yedekp. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklifin ise, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Bunun üzerine, idare tarafından başvuru sahibine gönderilen 29.07.2016 tarihli yazı ile “HDPE Boru Mal Alım İşi’ne ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir…” ifadelerine yer verilerek anılan istekli sözleşme imzalamaya davet edildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalamak için yasal sürenin son günü olan 08.08.2016 tarihinde idareye başvurulduğu, başvuru kapsamında Gelir İdaresi Başkanlığı internet vergi dairesinden alınan borç durum belgesi, cumhuriyet savcılığından alınan adli sicil kayıt belgesi, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nden alınan adli sicil ve arşiv sicil kayıt belgesi, Tarsus Ticaret ve Sanayi Odasından alınan ihale durum belgesi, Tarsus Ticaret Sicili Müdürlüğünden alınan sicil kayıt belgesinin sunulduğu, ancak istekliye ait sigorta prim borcu bulunup bulunmadığına dair herhangi bir belgenin sunulmadığı, bunun üzerine idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen durumlarda olunup olunmadığına dair yapılan sorgulama neticesinde, ihale tarihi itibariyle (24.06.2016) istekliye ait 40.633,84 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğunun tespit edildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.3 ve 17.6.4’üncü maddelerinde yer verilen açıklamalar çerçevesinde anılan istekliye ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin başlatıldığı, istekli hakkında herhangi bir yasaklama işlemi yapılmadan ikinci en avantajlı teklif sahibi Demak Hırd. Mak. Elek. İnş. Yedekp. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamaya davet edildiği anlaşılmıştır.

11.08.2016 tarihinde başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu dilekçe ekinde KDV alacağından doğan bakiyenin, 2016/4 dönemine ait SGK prim borcuna mahsup edilmesi için Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı’na sunulan 26.05.2016 tarihli dilekçenin, söz konusu borcun 05.08.2016 tarihinde KDV alacağına mahsup edildiğine dair muhasebe işlem fişinin ve “İhale Konusu İşlerle İlgili e-Borcu Yoktur Belgesi”nin sunulduğu, belge üzerinde 08.08.2016 (sözleşme imzalama sürecinin son günü) tarihi esas alınarak yapılan sorgulama neticesinde başvuru sahibine ait 28.605,60 TL sigorta prim borcuna rastlanıldığına dair ibarenin yer aldığı, istekli tarafından ayrıca başka bir ihalede aynı durumda oldukları halde sözleşme yapıldığına dair dilekçenin sunulduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesi ekinde KDV alacağından doğan bakiyenin, 2016/4 dönemine ait SGK prim borcuna mahsup edilmesi için Mersin Vergi Dairesi Başkanlığına sunulan 26.05.2016 tarihli dilekçenin, 05.08.2016 tarihinde borcun mahsup edildiğine dair muhasebe işlem fişinin ve 08.08.2016, 16.08.2016 ve 18.08.2016 tarihleri esas alınarak yapılan 3 adet “İhale konusu işlerle ilgili e-Borcu Yoktur Belgesi”nin sunulduğu tespit edilmiştir.

Bu çerçevede ortaya çıkan tereddüdü gidermek için 19.09.2016 tarih ve 1913 sayılı Kurum yazısı ile, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü İşverenler Daire Başkanlığına Yılbor Boru Plas. Petrol San. ve Tic. A.Ş.ne ait ihale tarihi itibariyle (24.06.2016) kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa ayrıntılı dökümünün Kuruma gönderilmesi talebinde bulunulmuş olup, gelen cevabi yazıda “…9530382919 vergi numaralı Yılbor Boru Plas. Petrol San. ve Tic. A.Ş. ünvanlı işyeri ile ilgili Türkiye genelinde yapılan araştırmada, kurumumuza 24.06.2016 tarihi itibari ile 39.978,60 TL prim borç aslı, 1.044,24 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 41.022,84 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, yazı ekinde yer alan borç dökümünden 24.06.2016 (ihale tarihi) itibariyle istekliye ait 34.472,26 TL sigorta primi, 5.506,34 TL işsizlik sigorta primi ve 1.044,24 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 41.022,84 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.2’nci maddesinin 2 nolu alt bendi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 82’nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda 5510 sayılı Kanun’un 82’nci maddesinde “Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı, sigortalıların yaşlarına uygun asgarî ücretin otuzda biri, üst sınırı ise 16 yaşından büyük sigortalıların günlük kazanç alt sınırının 6,5 katıdır.

Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

İkinci fıkraya göre sigortalının kazancı alt sınırın altında ise bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ait sigorta primleri ile ücretsiz çalışan sigortalılara ait sigorta primlerinin tümünü işveren öder.

Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin 2016 yılındaki uygulanmasına ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 28.01.2016 tarihli ve 2016/3 sayılı Genelge’de, 01.01.2016 ile 31.12.2016 tarihleri arasında sigorta primine esas aylık kazanç üst sınırının 10.705,50 TL olduğu açıklanmıştır. Buna göre, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 82’nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katı olan 32.116,50 TL’nin (3 x 10.705,50) üzerindeki borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından gerek teklif dosyası kapsamında gerekse sözleşme imzalama aşamasında idareye sunulması gereken belgeler kapsamında taraflarına ait sigorta prim borcu bulunduğuna ve anılan borcun KDV mahsubu marifetiyle ödeneceğine ilişkin vergi dairesine başvuru yapıldığına dair herhangi bir belgenin veya SGK tarafından yayınlanan 23.06.2016 tarihli ve 2016-13 sayılı Genelge kapsamında sunulması gereken borcu yoktur belgesinin sunulmadığı, istekliye ait SGK prim borcuna idare tarafından yapılan sorgulama neticesinde ulaşıldığı, bu çerçevede başvuru sahibi tarafından ihale tarihinden önce (26.05.2016 tarihinde) vergi dairesine yapıldığı iddia edilen borç mahsubu başvurusunun, sigorta prim borcunun sonlandırılması anlamına gelmeyeceği, isteklinin basiretli bir tacir olarak borç ve alacaklarının takibini yapmak ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmek durumunda olduğu sonucuna varılmış olup, yukarıda yer verilen toplam 41.022,84 TL tutarındaki kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun, anılan Tebliğ’deki 32.116,50 TL sınırının üstünde olduğu anlaşıldığından idarece, başvuru sahibinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesi ile sözleşme imzalanmaması ve gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması gerekçesi ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı, şikâyet yapılması halinde ihale işlemlerine devam edilerek sözleşmenin imzalanması sonucunda ortaya çıkabilecek ihtilafların önlenmesi amacıyla, Kuruma itirazen şikâyet süresi bitmeden veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşmenin imzalanamayacağı kuralı getirilmektedir.

Başvuruya konu ihalede, idare ile başvuru sahibi arasında sözleşme imzalama süresinin son günü olan 08.08.2016 tarihinde sözleşme imzalanamaması üzerine, başvuru sahibi tarafından 11.08.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusu yapıldığı, aynı tarihte idare tarafından ikinci en avantajlı teklif sahibi Demak Hırd. Mak. Elek. İnş. Yedekp. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamaya davet edildiği, başvuru sahibinin şikayet başvurusuna 18.08.2016 tarihinde cevap verildiği, ikinci en avantajlı teklif sahibi ile 22.08.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, başvuru sahibinin Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesi tarihinin ise 26.08.2016 olduğu anlaşılmıştır.

İdare tarafından başvuru sahibine 18.08.2016 tarihinde tebliğ edilen cevabın ardından 10 gün geçmeden ikinci en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalandığı anlaşılsa da, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmediğinden söz konusu hususun esaslı bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “taraflarınca ödenen başvuru bedelinin idare tarafından karşılanması gerektiği” yönündeki iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, kamu ihale mevzuatında başvuru bedelinin ödenmesi ile ilgili hükümlerin belirlendiği, başvuru bedelinin ilgili idare tarafından karşılanmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, ihale konusu işin yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında yatırılması gereken başvuru bedelinin 10.118,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin de anılan tutarla aynı olduğu, dolayısıyla başvuru bedel iadesi yapılmasının da söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bunun yanında, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusuyla ilgili olarak, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesi kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20’nci maddesi çerçevesinde dinleme toplantısı talep edilmiş olup, Kamu İhale Kurulu’nun 12.10.2016 tarihli ve 2016/055 numaralı toplantısının 38 no’lu gündeminde alınan karar ile “dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığına” karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi