KİK Kararı: 2016/UM.III-2340

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/051
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 09.09.2016
Karar No : 2016/UM.III-2340

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Biyoner Yağ ve Kimya Ürün. San. ve Tic. A. Ş.,

VEKİLİ:

Av. Umur YILDIZ,

Ataköy 7-8-9-10. Kısım Karanfil Sokak A5b Blok Kat: 2 D: 86 Bakırköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sivas İl Özel İdaresi,

Akdeğirmen Mahallesi Mehmet Akif Ersoy Caddesi 58040 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/32429 İhale Kayıt Numaralı “Soğuk Asfalt Yama Katkısı Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas İl Özel İdaresi tarafından 09.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Soğuk Asfalt Yama Katkısı Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Biyoner Yağ ve Kimya Ürün. San. ve Tic. A. Ş.nin 09.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.03.2016 tarih ve 17515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-888 sayılı Kurul kararına karşı dava açıldığı anlaşılmış, Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen karar üzerine de 17.08.2016 tarihli ve 2016/M.K-427 sayılı Kurul kararıyla başvuru sahibinin iddiasının esasın incelenmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/706-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede adı geçen soğuk asfalt yama katkı kimyasalın yapısı değiştirilmiş yağlar ve katkı ilaveli yağlar arasına girdiği, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından açıklanan orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasında yer aldığı, ayrıca Teknik Şartname’de yer alan hidrokarbon türevlerinin de Bakanlığın açıkladığı listede yer aldığı, dolayısıyla yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 fiyat avantajı uygulanmasının zorunlu olduğu, İdari Şartnamede yazılıp yazılmamasına bakılmaksızın bu fiyat avantajının uygulanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Sivas İl Özel İdaresi tarafından 09.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/32429 ihale kayıt numaralı “Soğuk Asfalt Yama Katkısı Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Biyoner Yağ ve Kimya Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.nin 09.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 18.03.2016 tarih ve 17515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine alınan 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-888 sayılı Kurul kararı ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Biyoner Yağ ve Kimya Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 15.07.2016 tarihli ve E:2016/1954, K:2016/2252 sayılı kararında “…Bu durumda; dava konusu ihaleye istekli olarak katılan davacı şirketin ihale sürecinde ve ihale işlemlerinde istekli sıfatına haiz olduğu ve itiraz ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ileri sürdüğü iddiaların; Kamu İhale Mevzuatında yer verilen düzenlemeler uyarınca yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, bu durumun kendileri lehine uygulanması gerektiğine ve bu şekilde ihale üzerinde kalan isteklinin mali teklifine ilişkin olduğu dikkate alındığında itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet, süre, ve şekil yönünden reddine dair dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 17.08.2016 tarihli ve 2016/M.K-427 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 23.03.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-888 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

…

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.

d) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir....” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır.

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İdare, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalede, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin kriterleri aşağıdaki hususları esas alarak idari şartnamede belirtir:

a) Fiyat dışı unsur veya unsurlar, istekli tarafından teklif edilen malın yerli malı olması ile iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı, değerlendirme kriteri olarak öngörülebilir. Fiyat dışı unsurlar ile istekli tarafından teklif edilen malın yerli malı olmasının değerlendirme kriteri olarak öngörülmesi idarenin takdirindedir. Ancak, her ihalede, tekliflerin eşitliği durumunda iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarının bir değerlendirme kriteri olarak düzenlenmesi zorunludur.

b) Değerlendirme kriterlerinde öncelik, sırasıyla; fiyat dışı unsur veya unsurlara, isteklilerce teklif edilen malın yerli malı olmasına ve iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına verilir.

c) İhaleye katılımda yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilemediği veya istenilmediği ihalelerde de tekliflerin eşitliği durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına değerlendirme kriteri olarak yer verilir. Bu ihalelerde, benzer işe yönelik düzenleme yapılması idarenin takdirindedir. Benzer iş düzenlemesi yapılmayan ihalelerde, isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgedeki ihale konusu işe ilişkin iş deneyim tutarı esas alınarak değerlendirme yapılır.

ç) İş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı daha fazla olan istekli, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. İş ortaklığında, ortakların hisse oranına bakılmaksızın pilot ortağa ait iş deneyim tutarı, konsorsiyumda ise koordinatör ortağa ait iş deneyim tutarı dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

d) Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı sağlanmayan ihalelerde de istekli tarafından yerli malı teklif edilmesi, tekliflerin eşitliği durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde bir değerlendirme kriteri olarak öngörülebilir.

…

(3) Tekliflerin eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken idari şartnamedeki kriterlerin öncelik sıralaması esas alınır. Bir sıralama kriterindeki değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenememesi halinde diğer sıralama kriterine geçilir. Üst sırada yer alan kritere göre yapılan değerlendirme sonucunda, birden çok isteklinin tekliflerinin birbirine eşit olması veya ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenememesi durumunda, sadece kriteri sağlayan isteklilerin teklifinin diğer kriter veya kriterler açısından değerlendirilmesine devam edilir.

(4) İhaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenilmeyen belgenin veya belgelerin, tekliflerin eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için istenildiği ihalelerde, bu belge veya belgeleri sunmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılamaz. Ancak, tekliflerin eşit olması ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi amacıyla istenilen belge veya belgeleri, teklifleri kapsamında sunmayan eşit teklif sahibi istekli veya isteklilere bu belge ya da belgeleri sunmaları için yeterli süre verilir. İstenilen belge veya belgeleri süresi içerisinde sunan isteklilerin belgeleri, idari şartnamede yapılan düzenlemeye göre değerlendirilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenir. Ancak isteklilerce sunulacak yerli malı belgesinin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması; iş deneyimini gösteren belgeye konu işin ise ihale tarihinden önce gerçekleştirilmiş olması zorunludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yerli malı belgesi” başlıklı 6.2.2’nci maddesinde “6.2.2.1. İstekli tarafından teklif ettiği malın yerli malı olduğu, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Soğuk Asfalt Yama Katkısı Alımı İşi

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

250 Ton Soğuk Asfalt Yama Katkısı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Sivas İl Özel İdaresi Asfalt Plent Tesisleridir.…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. İş deneyim belgesi ve zarfların veriliş sıralaması

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.4.1. Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sırasıyla;

1. 35.2. maddesindeki fiyat dışı unsur veya unsurlara,

2. İhale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak istekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına,

göre belirlenecektir.

35.4.2. Birden fazla isteklinin teklifinin eşit olması ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, 35.4.1. maddesindeki düzenleme ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 62 nci maddesindeki düzenleme esas alınacaktır ...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıdaki Kanun ve Yönetmelik hükmü birlikte değerlendirildiğinde, her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunlu olduğu anlaşılmakla birlikte, söz konusu fiyat avantajı uygulamasına ilişkin hususlara idarelerce idari şartnamelerde yer verilmemesi ve bu düzenlemeler istekliler tarafından süresi içinde şikâyet edilmeyip ihale dokümanlarının kesinleşmesi durumunda, aynı Kanun’da yer alan idareler, ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olacağı hükmü ile çelişmemesi adına, ihale dokümanında yerli istekliler/yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilmeyen ihalelerde, bu fiyat avantajı uygulamasının söz konusu olmayacağı, şikâyete konu ihalede isteklilere ait tekliflerin mevcut ihale dokümanı üzerinden değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihalede 6 adet doküman satın alındığı, 09.03.2016 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 30.03.2016 tarihli ihale komisyonu kararında, Petro Yağ ve Kim. San. ve Tic. A.Ş. ile başvuru sahibi Biyoner Yağ ve Kimya Ürün. San. ve Tic. A. Ş.nin 662.500,00 TL olarak teklif tutarlarının eşit olduğu, idare tarafından da İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin düzenlemesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesi hükümleri dikkate alınarak, teklif fiyatları eşit olan söz konusu istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, iş deneyim tutarı dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlendiği, ihalenin Petro Yağ ve Kim. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibi isteklinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu ihalede idare ile Petro Yağ ve Kim. San. ve Tic. A.Ş. arasında 15.04.2016 tarihinde sözleşmenin imzalandığı görülmüştür.

İdare tarafından ihaleye teklif sunan isteklilere yönelik yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale ilanında ve idari şartnamesinde belirtilmesi zorun olup, düzenlenen bu kriterler üzerinden teklif değerlendirilmesi yapılması, bunun dışında düzenlenen ya da düzenlenmeyen kriterlerin dikkate alınmaması ve ihaleye katılacak isteklilerin de söz konusu düzenlemeler çerçevesinde tekliflerini sunması gerekmektedir.

Öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin teklif tutarlarının eşit olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalede, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin kriterler arasında fiyat dışı unsur veya unsurlar, istekli tarafından teklif edilen malın yerli malı olması ile iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarının değerlendirme kriteri olarak öngörülebileceği, bu doğrultuda, idare tarafından İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde, istekli tarafından teklif edilen malın yerli malı olmasının değerlendirme kriteri olarak öngörülmediği ve teklif fiyatları eşit olan söz konusu istekliler arasından, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, iş deneyim tutarı dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlendiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunlu olduğu hususuna ilişkin olarak, ihale dokümanında söz konusu durum için düzenleme yapılmadığından ihale dokümanının artık kesinleştiği ve bahse konu ihale için bu kriterin uygulanmayacağı açıktır.

Netice itibariyle, idare tarafından İdari Şartname’de yapılan düzenlemeler doğrultusunda isteklilerin tekliflerinin değerlendirildiği, teklif tutarları eşit olan ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibi isteklinin teklif değerlendirmesinin kesinleşmiş mevcut ihale dokümanı üzerinde yapıldığı anlaşıldığından, idarece yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi