KİK Kararı: 2016/UM.III-2175

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/048
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 24.08.2016
Karar No : 2016/UM.III-2175

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.,

Tozkoparan Mah. Gen. A. Rıza Gürcan Cad. No: 31 Metropol Center A Bl. D24 Merter İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Tunceli Halk Sağlığı Müdürlüğü,

Mogultay Mah. Cengiz Topel Cad. No:2 TUNCELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/243822 İhale Kayıt Numaralı “U-Kollu Tek Dedektörlü Dijital Röntgen Cihazı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Tunceli Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından 02.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “U-Kollu Tek Dedektörlü Dijital Röntgen Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.nin 18.07.2016 ve 20.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.07.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.08.2016 tarih ve 44543 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1817 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 3.3.1’inci maddesinde yer alan “dedektör ve yazılım aynı firma tarafından üretilmiş ve aynı marka olmalıdır.” düzenlemesinin TİTUBB kaydına sahip olan marka/modellerin ihaleye katılımını engellediği, getirilen koşul ile sadece belli firmaların ihaleye katılmasının amaçlandığı, “Varian” marka dedektör ve “Drgem” marka yazılım ile TİTUBB kaydına sahip cihazları ile söz konusu ihaleye katılımlarının mümkün olmadığı, ayrıca Teknik Şartname’nin 3.7.16’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin belli bir markayı işaret ettiği,

2. Dedektör ile yazılımın aynı firma tarafından üretildiğine dair dedektör panel üreticisi firmadan alınan CE belgesini ve üretici firmadan alınan teytit yazısını ihale dosyasına konulmasının istenildiği, TİTUBB kaydının yetersiz bulunarak söz konusu belgelerin istenilmesinin de aynı şekilde rekabeti engellediği ve yasal dayanağının olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idarelerin temel ilkeleri gözeterek hareket etmesi gerektiği ve Teknik Şartname’de yapılacak düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması ve rekabeti engelleyici unsurlar içermemesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde “…55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.

55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: U-Kollu Tek Dedektörlü Dijital Röntgen Cihazı Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 1 Adet U-Kollu Tek Dedektörlü Dijital Röntgen Cihazı Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Tunceli Merkez Toplum Sağlığı Merkezi

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.3.4. İstekliler teklif edilen ürünler için T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kayıt veya bildirim işlemi tamamlanmış olup, isteklinin teklif edilen ürünün imalatçı veya ithalatçısı (tedarikçi firma) olmadığı durumlarda, ürünün tedarikçi firmasının bayii olduğuna dair TİTUBB kayıt veya bildirimini tevsik edici belgeleri ihale dosyasında teklifi ile birlikte sunmalıdır.

7.5.4.

Alımı yapılacak cihazların teknik şartnamesinde belirtilen şartlar geçerlidir.

7.5.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.5.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.6.

İstekliler teklif edecekleri cihaz için teknik doküman (fotograf, katalog vb.) sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Flat Panel Dijital Dedektör” başlıklı 3.3’üncü maddesinde “3.3.1. Dijital dedektör solidstateflat panel tipinde olacak ve dedektör materyali amorf silikon tipinde olmalıdır. CCD veya CR temeli üzerine çalışan dedektörler kabul edilmeyecektir. Dedektörde otomatik x-ray algılayıcı sistem olmalıdır. Bu sayede mevcut röntgen jeneratörüne herhangi bir değişiklik ve kablo bağlantısı olmadan kullanılabilmelidir. Dedektör ve yazılım aynı firma tarafından üretilmiş ve aynı marka olmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş istasyonu” başlıklı 3.7’nci maddesinde “3.7.16. Herhangi bir uyumsuzluk olmaması amacıyla detektör ile yazılım aynı firma tarafından üretilmiş ve aynı marka olmalıdır. Farklı markaların OEM olarak alınıp birleştirilerek teklif edilen sistemler kabul edilmeyecektir. Firmaların teklif ettikleri panel ve yazılımın aynı firma tarafından üretildiğine dair panel üreticisi olan firmadan CE belgesini ve üretici firmadan alacakları teyit yazısı ihale dosyasında belgelenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenmekte olan ihalede 8 adet doküman alındığı/indirildiği, başvuru sahibinin dışında idareye yapılan diğer şikâyetler sonucu idarenin 14.07.2016 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 3.2.2 ve 3.6.2’nci maddelerinde değişiklik yaptığı ve 20.07.2016 tarihli zeyilname ile de 3.7.16’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin değiştirildiği, yeni ihale tarihinin 02.08.2016 olarak belirlendiği, söz konusu ihaleye 3 isteklinin katıldığı, inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının henüz alınmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi idareye süresi içerisinde 18.07.2016 ve 20.07.2016 tarihli iki adet şikayet başvurusunda bulunmuş olup, söz konusu başvurularda Teknik Şartname’nin 3.2.5, 3.3.1, 3.6.1, 3.6.2,ve 3.7.16’ncı maddelerinin talepleri doğrultusunda değiştirilmesi ve söz konusu Teknik Şartname’nin 3.7.16’ncı maddesinin belli bir markaya yönelik olarak düzenlendiği hususlarını içeren aynı iddialarda bulunduğu, kuruma yapmış oldukları itirazen şikayet başvurusunda ise, Teknik Şartname’de talep ettikleri değişiklikler ve Teknik Şartname’nin 3.2.5, 3.6.1 ve 3.6.2’nci maddelerine yönelik iddialar yer almamakla birlikte 3.3.1. ve 3.7.16’ncı maddelerine yönelik iddialarının bulunduğu görülmüştür.

İdareler temin edeceği mal veya ürüne ait olmasını istediği teknik özellikleri belirlerken ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik ve rekabeti de daraltmayacak teknik özelliklere ihale dokümanında yer vermek zorundadırlar. İdareler ihtiyaçlarını belirlerken takdir yetkisine sahip olmakla birlikte takdir yetkisinin sınırı, mal veya ürüne ait teknik özelliklerin ihalede rekabeti engelleyecek nitelikte olmamasıdır. Bir başka ifade ile idarelerin ihtiyacına uygun olan mal veya hizmetin teknik özelliklerini belirlemede serbestliğe sahip olduğu, ancak bu durumun mutlak anlamda değil, rekabetin sağlanmasının gözetildiği ölçüde serbestlik olduğudur.

Bu çerçevede bakıldığında sağlık alanındaki cihaz/ürün teminine yönelik mal alımı ihalesi ile ilgili olarak idarenin kullanacağı ürün veya cihazla ilgili herhangi bir sorun/uyumsuzluk yaşanmaması adına teknik özellikleri belirlediği, yeterlik kriterlerine İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer vererek yeterlik kriteri olarak belirlediği, isteklilerden cihaz/ürüne ait Teknik Şartname’ye uygunluğa ilişkin cevapları ve katalog veya resimlerin sunulmasını istediği, zarf açma ve kontrol tutanağında “TİTUBB kayıt belgeleri” ve “Teknik dokümanlar fotoğraf veya kataloglar” için ayrı bir sütün açtığı, 8 adet doküman alınan bir ihalede 3 isteklinin idarece istenilen Teknik Şartname’ye uygunluk cevapları ve fotoğraf/katalog sunarak teklif verdiği, idarenin ihtiyaçlarının uygun ve zamanında karşılanması hususu ve teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması hususları dikkate alındığında başvuru sahibinin söz konusu iddialarının uygun olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvurunun şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 18.07.2016 ve 20.07.2016 tarihli iki adet şikayet dilekçesi incelendiğinde Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet dilekçesinde iddia ettiği “Dedektör ile yazılımın aynı firma tarafından üretildiğine dair dedektör panel üreticisi firmadan alınan CE belgesini ve üretici firmadan alınan teytit yazısını ihale dosyasına konulmasının istenildiği, TİTUBB kaydının yetersiz bulunarak söz konusu belgelerin istenilmesinin de aynı şekilde rekabeti engellediği ve yasal dayanağının olmadığı, Teknik Şartname’nin 3.7.16’ncı maddesinde yer alan “OEM olarak alınıp birleştirilerek teklif edilen sistemler kabul edilmeyecektir.” ifadesinin de aynı şekilde rekabeti engellediği” yönünde iddialara yer vermediği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddianın şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi