KİK Kararı: 2016/UM.III-1862

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/044
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 27.07.2016
Karar No : 2016/UM.III-1862

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Bertaş Elektrik Mak. İnş. - Ali Taşkıran

7410 Sok. No: 39/J.5. Sanpınarbaşı/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

ESHOT Genel Müdürlüğü Mal Alım İhaleleri Şube Müdürlüğü,

İnönü Mah. Gazeteci Yazar İsmail Sivri Bulvarı No:500 35380 Buca/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/144838 İhale Kayıt Numaralı “Otobüsler İçin Bisiklet Taşıma Aparatı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

ESHOT Genel Müdürlüğü Mal Alım İhaleleri Şube Müdürlüğü tarafından 26.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Otobüsler İçin Bisiklet Taşıma Aparatı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bertaş Elektrik Mak. İnş. - Ali Taşkıran’ın 24.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.07.2016 tarih ve 38831 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1564 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu alıma ait İdari Şartname'nin 7.5.6'ncı maddesinde yer alan "İstekliler, teklif edecekleri Bisiklet taşıma aparatının markasını ve varsa modelini belirten bir açıklama belgesini imzalı ve kaşeli olarak teklifleri ile birlikte vereceklerdir." düzenlemesi doğrultusunda sunulan belgelerde marka belirtilmediği gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa söz alımın standart bir üretim olmadığı, kullanılacak araçların ön bölümüne göre imal edilmesi gerektiği, ESHOT Genel Müdürlüğü'nün atölyelerinde tasarlanan bir mal olduğu, söz konusu malın kabul yönetmeliğine göre uygun olmaması halinde reddedilebileceği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler kapsamında sunulan Ticaret Odası Kayıt Belgesindeki şirketin iştigal konusu arasında ihale konusu alanda faaliyet bulunmadığı gerekçesi ile de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu uygulamanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.”,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…”,

Anılan Yönetmelik’in “İstenecek belgeler” başlıklı 27’nci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

…

d) Makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler ile kapasite raporu, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, ilgili meslek odaları tarafından düzenlenen imalat yeterlik belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde istenebilir. Bu belgelerden makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler hariç diğerleri, alım konusu mala veya işe yönelik olarak düzenlendiğinin saptanması durumunda istenebilir…”,

Aynı Yönetmelik’in “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir…”,

Anılan Yönetmelik’in “Satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile yedek parça sağlanması” başlıklı 39’uncu maddesinde “Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir. Bu hizmetlerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi halinde ilgili mevzuat esas alınarak aday veya istekli tarafından sunulacak belgeler ve kriterler, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir…”,

Aynı Yönetmelik’in “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42’inci maddesinde “(1) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi istenebilir…”

Anılan Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir…” hükümleri bulunmamaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Otobüsler İçin Bisiklet Taşıma Aparatı Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

60 Adet Otobüsler İçin Bisiklet Taşıma Aparatı Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: - Yüklenici Bisiklet taşıma aparatlarını sözleşmeyi takiben ESHOT Genel Müdürlüğü Gediz Atölyesinde yasal prosedür tamamlanmış (Seri Tadilat Belgesi, Uygunluk Belgesi), tüm ekipmanları ile birlikte araç üzerine montajı yapılmış ve çalışır vaziyette teslim edecektir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.6’ncı maddesi ile Teknik Şartname’nin “Tedarik Edilecek Mala İlişkin Açıklamaları İçeren Doküman” başlıklı 6’ncı maddesinde “İstekliler, teklif edecekleri Bisiklet taşıma aparatının markasını ve varsa modelini belirten bir açıklama belgesini imzalı ve kaşeli olarak teklifleri ile birlikte vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif zarfı kapsamında alım konusu mala ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde ESHOT Genel Müdürlüğü Mal Alımı İhaleleri Şube Müdürlüğü’ne hitaben “… 26.05.2016 tarihinde ihalesi yapılacak olan Otobüsler İçin Bisiklet Taşıma Aparatı Satın Alınması işine ait istemiş olduğunuz marka ve model, ilgili teknik şartnamesinde belirtilen seri tadilat projesine ve TSE standardına uygun olarak imalatları gerçekleştirilerek idarenize teslim edilecektir.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu firmaya ait kaşe ve imzanın bulunduğu yazılı beyan sunulduğu, herhangi bir marka ve modelin belirtilmediği, bu durumda inceleme konusu ihaleye ait İlan ve İdari Şartname’de ihaleye katılımda yeterlik belgeleri olarak belirlenen “İstekliler teklif edecekleri bisiklet taşıma aparatının markasını ve varsa modelini belirten bir açıklama belgesini imzalı ve kaşeli olarak teklifleri ile birlikte vereceklerdir.” şartının karşılanmadığı, bu nedenle başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu malın “60 Adet Otobüsler İçin Bisiklet Taşıma Aparatı Alımı” olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1. Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sanatkârlar odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

d) Bu Şartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddelerinde belirtilen, sekli ve içeriği Mal Alimi İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi,

g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

ğ) Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı tanınması durumunda, bu avantajdan yararlanmak isteyenlerce sunulacak yerli malı belgesi,

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge, …” düzenlemesine yer verilmiştir.

29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle mal alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Bu itibarla başvuru sahibi istekli Bertaş Elektrik Makina İnş. - Ali TAŞKIRAN’ın teklif dosyası incelendiğinde; İdari Şartname’nin 7.1.’nci maddesi kapsamında sunulan 17 Mart tarih ve 6515 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin iştigal konusunun “Elektrik, makine, malzeme, yedek parça ticareti, elektrik, inşaat, taahhüt işleri,” ibaresine(syf-53), aynı madde kapsamında sunulan İzmir Ticaret Odası kayıt belgesinde, şirketin “Meslek Grubu" bölümünde “Elektrik Teçhizatı ve Tesisatı Grubu” olarak, “İştigal Konusu” bölümünde “Elektrik, Makina, Malzeme, Yedek Parça Ticareti, Elektrik İnşaat, Taahhüt İşleri İle İştigal Etmektedir.” olarak, yine “Meslek Gurubuna Esas Nace Kodu” bölümünde ise ilgili kodun “46.43.05 - Elektrik Malzemeleri Toptan Ticareti (Kablo, Sigorta, Duy, Fiş, Priz, Ampul, Elektrik Anahtarı, Devre Kesici, Şalter, Röle, Pil, Batarya, vb,) (Endüstriyel Olanlar İle Elektrikli Makine, Cihaz ve Aletlerde Kullanılanlar Hariç)" ibaresine yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu işin “60 Adet Otobüsler İçin Bisiklet Taşıma Aparatı Alımı” olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan 17 Mart tarih ve 6515 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan şirket iştigal konuları arasında ihale konusu işin yer almadığı, ayrıca anılan isteklinin oda kayıt belgesinde yer alan iştigal konuları içinde de ihale konusu işin bulunmadığı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde ihaleye katılabilmek için sunulması gereken mevzuatı gereğince kayıtlı olduğu ticaret odası belgesinin teklif dosyasında sunulduğu, ancak istekli olabilecek sıfatını ve dolayısıyla bunu takiben de ihaleye teklif verilerek istekli sıfatını haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiği dikkate alındığında, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan söz konusu isteklinin istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı ve bu nedenle de istekli sıfatını haiz olamayacağı anlaşılmış olup, sunulan teklifin idarece geçerli kabul edilmemesinde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi