KİK Kararı: 2016/UM.II-3227

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/070
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 28.12.2016
Karar No : 2016/UM.II-3227

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Medtronic Med. Tek. Tic. Ltd. Şti.,

Saray Mah. Esnaf Cad. Akkom Ofis Park Plaza Sitesi B Blok No: 2/8 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzurum İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Hüseyin Avni Ulaş Mah. 87. Sok. 25070 Palandöken ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/413714 İhale Kayıt Numaralı “Çerçeve Anlaşma Kapsamında 843 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çerçeve Anlaşma Kapsamında 843 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.11.2016 tarih ve 66450 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2800 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Söz konusu ihalenin 91 ve 272’nci kısımlarına ilişkin Teknik Şartname’nin rekabeti engelleyen düzenlemeler içerdiği, bu hali ile anılan Şartname’de tek marka tarifinin yapıldığı,

2. Başvuruya konu ihalenin 91’inci kısım Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinin “Stapler şaftı en fazla 44 cm ya da yükleme üniteli boyu en fazla 44 cm olmalıdır.” şeklinde,

272’nci kısım Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinin “Staplere takılabilen veya Yükleme ünitesindeki zımbalar staplerin Kompresyon gücü ile dokunun sıvı fazdan katı faza geçişini yüksek kompresyon özellikli bir stapler sayesinde açık iken en fazla 4.8 mm olan bacak boyunu en fazla 2.0mm ye kapatmalıdır” şeklinde,

6’ncı maddesinin “Daha rahat ve güvenli ateşleme için yükleme ünitesi ateşlenirken sıkıştırma basıncı lateral olarak yayılmalı yada kalın doku uygulamalarında en iyi “B” formasyonu sağlaması için ateşleme ile beraber üst çeneyi doku üzerine pozisyonlayan bıçağa monte mekanizması olmalı ve zımbalar 3 sıralı tüm hat boyunca aynı ölçüde kapanmalıdır.” şeklinde,

11’inci maddesinin “Stapler veya kartuşlar minimal invazif olması amacıyla en az 12 mm trocar ile beraber kullanıma uygun olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan bahse konu iddianın idareye şikâyet aşamasında iddia konusu edilmediği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Bahse konu mevzuat düzenlemeleri uyarınca başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen fakat idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen bahse konu iddiaya ilişkin herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılamayacağı anlaşıldığından, söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal, hizmet veya yapım işinin teknik özelliklerine Teknik Şartname’de yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, Şartname’de belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede idareler alım yapacakları mal veya hizmetin teknik kriterlerini, kendi ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek şekilde belirlemede takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp teknik kriterlerin herhangi bir firmaya avantaj sağlayacak hususlar içermeyecek şekilde belirlenmesiyle sınırlandırılmıştır. Diğer bir ifade ile söz konusu teknik kriterlerin herhangi bir gerçek kişi veya tüzel kişinin lehine sonuçlar doğurmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde idareye ve Kuruma başvuru yolunun ne şekilde kullanılacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemede şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için üç şart öngörülmüştür. Birincisi, idarenin yapmış olduğu işlem veya eylemlerin hukuka aykırı olması, ikincisi hukuka aykırı iş veya eylemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan veyahut uğraması muhtemel olan kişinin varlığı, üçüncüsü ise bu kişinin ihale sürecinde aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmasıdır. Bu üç şartın birlikte sağlanmasıyla yapılan başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliği taşıyabilmektedir. Dolayısıyla bu üç şarttan birinin varlığının olmaması yapılan başvuruyu şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinden çıkarmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş, 15’inci maddesinde, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda, 91’inci kısım Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesi ile 272’nci kısım Teknik Şartnamesi’nin 5, 6 ve 11’inci maddelerinin belirtildiği şekilde değiştirilmesi talep edilmektedir. Bununla birlikte başvuru sahibinin başvurusunda, revize edilmesi gereken maddelerin hangi gerekçelerle rekabeti engellediği, katılımı azalttığı ve hangi firmanın ürününe avantaj sağladığı gibi hususlara yer verilmediği, Teknik Şartname düzenlemelerinin hukuka aykırılığının somut bir biçimde dile getirilmediği, sadece Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinin kendi belirttiği şekilde değiştirilmesinin talep edildiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatı gereğince idareye veya Kuruma yapılan bir başvurunun, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, başvurunun hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı yapılmış olması gerekmektedir. Şöyle ki söz konusu başvurudaki hususun iddia niteliği taşıyabilmesi için hukuka aykırı işlem veya eylemlerin başvuruda dile getirilmesi gerekmektedir. Mevzuat başvuru hakkını hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı tanımış olduğundan, hukuka aykırılığın somut bir biçimde dile getirilmediği başvuruların şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu bağlamda başvuru sahibinin bahse konu iddiasında idarenin işlem veya eylemlerine yönelik hukuka aykırılık iddiasına yer verilmediği tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinde “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir…” açıklaması yer almaktadır.

01.2.2016 tarihinde yürürlüğe giren, 29.01.2016 tarihli ve 29608 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesine İlişkin 2016/1 sayılı Kamu İhale Tebliğine göre, yaklaşık maliyeti 562.165,00 TL’ye kadar olan ihalelerde itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 3.372,00 TL yatırılması gerekmektedir. Başvuruya konu ihalede 91’inci ve 272’nci kısımlar yaklaşık maliyeti toplam tutarının 146.475,00 TL olduğu, bu çerçevede başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.372,00 TL olmasının gerektiği, buna karşın başvuru sahibi tarafından 13.491,00 TL yatırıldığı görülmüş olup fazla ödenen 10.119,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi