KİK Kararı: 2016/UM.II-2420

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/054
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 05.10.2016
Karar No : 2016/UM.II-2420

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Entosav İlaçlama İnş. Tem. ve Hiz. İşl. San. Tic. Ltd. Şti.

Osman Yılmaz Mah. İstasyon Cad. No:638/1 Gebze/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,

Belediye Evleri Mahallesi 84298 Sokak 01360 Çukurova/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/116551 İhale Kayıt Numaralı “Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluğundaki Alanlarda Yapılacak Vektör Mücadelesinde Kullanılmak Üzere Mal (Biyosidal Ürün) Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 09.10.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluğundaki Alanlarda Yapılacak Vektör Mücadelesinde Kullanılmak Üzere Mal (Biyosidal Ürün) Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Entosav İlaçlama İnş. Tem. ve Hiz. İşl. San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.11.2015 tarih ve 89788 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu’nun 31.08.2016 tarih ve 2016/MK-473 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2971-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalenin 7’nci kısmına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan Nur İlaç ve İlaçlama Makinaları Pazarlama ve Servis Hizmetleri Limited Şirketinin sunduğu belgelerin anılan kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 4.1.3’üncü maddesini karşılamadığı, ayrıca incelenen ihalenin 10’uncu kısmına ilişkin olarak idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak idarece başkaca bir işlem tesis edilmediği, halbuki isteklinin davranışının idareyi yanıltarak çıkar sağlamaya yönelik olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesi kapsamına girdiği, bu nedenle hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği, ayrıca ihale bir bütün olduğundan adı geçen isteklinin sadece 10’uncu kısımda değil teklif verdiği tüm kısımlarda değerlendirme dışı bırakılarak hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 16.11.2015 tarih ve 89788 sayı ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu ile ihalenin 7’nci ve 10’uncu kısımlarına yönelik olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 09.12.2015 tarih ve 2015/UM.II-3330 sayılı kararı ile başvuru sahibinin 7’nci kısımdaki iddiasının esas inceleme sonucunda, 10’uncu kısımdaki iddiasının ise iddianın idareye yapılan şikayet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrası uyarınca şekil yönünden reddine karar verildiği görülmüştür.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava neticesinde Danıştay 13. Dairesinin 22.06.2016 tarihli ve E:2016/1950, K:2016/2792 sayılı kararı ile “…İhalenin 7. kısmına ilişkin olarak… Olayda, ihale konusu işe ilişkin ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartname uyarınca, isteklilerden teklif dosyası kapsamında ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 4.1.3. maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olarak istenilen belgelerin sunulup sunulmadığının kontrol edilmesi gerekirken, söz konusu düzenlemeyle ilgili belgelerin idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği ve teknik şartnamede yapılan düzenlemeler ile isteklilerin teklifleriyle birlikte sunmaları gerektiği belirtilen belgelerin ihaleye katılım için bir yeterlik kriteri olma niteliği kazanamayacağı belirtilerek, anılan iddia bakımından başvurunun reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka uygunluk, bu kısma yönelik davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

İhalenin 10. Kısmına yönelik olarak ileri sürülen iddiaya gelince;

…davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısma yönelik davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş olup, mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.08.2016 tarih ve 2016/MK-473 sayılı kararı ile işin esasının yeniden incelenmesine karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığınca 09.10.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluğundaki Alanlarda Yapılacak Vektör Mücadelesinde Kullanılmak Üzere Mal (Biyosidal Ürün) Alımı İşi” olduğu,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin (ı) bendinde “İstekliler, Dosya kapsamında temin edeceği Biyosidal ürünlerle ilgili aşağıda belirtilen belgeleri teklif dosyasında sunacaklardır.

-Ürün spesifikasyon belgesi, Aktif maddeye ait spesifikasyon belgesi

-Sağlık Bakanlığı onaylı etiketi, ürün ithal ise ithal izin belgesi, yerli üretim ise üretim izin belgesi veya ruhsatı

-Biyosidal Ürünün ithalatçısı veya üreticisinden alınmış uygulama yeterlilik belgesi ve tedarik garanti belgesi

-Biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliği ile ilgili mesul müdürlük sertifikası v.s.bilgi ve belgeler..” sunulacağı yönünde düzenleme yapıldığı,

İhalenin 7’nci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 4.1.3’üncü maddesinde ise “Ürün aktif maddesi ahır içi ve çevresinde yapılacak uygulamalarda hayvanlara bulaşma riskine karşı aktif maddeye ait Dünya Sağlık Örgütü (WHO) spesifikasyonları ve toksikolojik/ekotoksikolojik verilere ait özet sonuçlar veya AB Biyosidal özet raporları veya Akredite GLP’li labaratuvarlar da yapılmış toksikolojik / ekotoksikolojik verileri ihale dosyasında sunulmalıdır. (Toksikolojik veriler; Akut, kronik, subkronik, genotoksisite, teratojenik ve kanserojenite çalışmalarına ait verileri kapsamaktadır.)” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenleme uyarınca Teknik Şartname’de belirtilen teklife konu ürünün aktif maddesine ilişkin Dünya Sağlık Örgütü (WHO) spesifikasyonları ve toksikolojik/ekotoksikolojik verilere ait özet sonuçların veya AB Biyosidal özet raporların veya Akredite GLP’li laboratuvarlarda yapılmış toksikolojik / ekotoksikolojik verilerin ihale dosyasında sunulacağı öngörülmüş olup; ihalenin 7’nci kısmı üzerinde bırakılan Nur İlaç Paz. Hizm. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde,

Anılan isteklinin ihalenin 7’nci kısım Karasinek Biyosidal Ürünü iş kalemi için Virtus SG adlı ürünü teklif ettiği söz konusu ürünün içeriğindeki aktif madde olduğu belirtilen acetamiprid adlı etken maddeye ilişkin olarak Güvenlik Bilgi Formu, Aktif Garanti Sertifikası, Analiz ve Spesifikasyon Sertifikası, Nanjing Tıp Üniversitesi Uygulamalı Toksikoloji Enstitüsü tarafından düzenlenen GLP Uygunluk Beyanı’nın noter onaylı Türkçe tercümelerinin sunulduğu, söz konusu Enstitünün akredite bir kuruluş olduğunu gösteren Test Yeterlilik Sertifikasının sunulduğu, ayrıca GLP uygunluk beyanında toksikolojik verilerin akut, kronik, subkronik, teratojenik, kanserojenite ve genotoksisite verilerini kapsadığı şeklinde bir ifadenin yer aldığı görülerek, anılan isteklinin Teknik Şartname’nin 4.1.3’üncü maddesi kapsamında ilgili belgeleri idareye sunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ayrıca Nur İlaç Paz. Hizm. Ltd. Şti.’nin 10’ uncu kısımdaki davranışının idareyi yanıltarak çıkar sağlamaya yönelik olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesi kapsamına girdiği, bu nedenle hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği, ayrıca ihale bir bütün olduğundan adı geçen isteklinin sadece 10’uncu kısımda değil teklif verdiği tüm kısımlarda değerlendirme dışı bırakılarak hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin idareye yaptığı şikayet başvurusunda 23.10.2015 tarihli ihale komison kararı ile ihalenin 10’uncu kısmı üzerinde bırakılan Nur İlaç Paz. Hizm. Ltd. Şti.’nin İdari Şartname’nin 7.1.(ı) bendini karşılamadığı iddiası üzerine İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde belirtilen “Sağlık Bakanlığı onaylı etiketi, ürün ithal ise ithal izin belgesi, yerli üretim ise üretim izin belgesi veya ruhsatı” düzenlemesine ilişkin Teknik Şartname’nin 8.6’ncı maddesindeki “Ürüne ait 24 aylık stabilite testleri yapılmış olup, ürün ruhsatında stabilite ile ilgili geçici izin ve benzeri ibare olan ürünler değerlendirme dışı bırakılacaktır” şeklindeki düzenleme uyarınca Nur İlaç Paz. Hizm. Ltd. Şti.’nin 10’uncu kısım için sunduğu ruhsata konu ürünün 24 aylık stabilite testlerinin tamamlanmamış olduğunun idarece tespit edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, Nur İlaç Paz. Hizm. Ltd. Şti.nin 10’uncu kısımda verdiği teklifinin 4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesi kapsamında ihale dokümanına uygun belge sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının anlaşıldığı, teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olan belge eksikliği veya sunulan belgenin uygun olmaması durumu ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlardan olan ihaleye fesat karıştırma, ihalenin sonucunu etkileme vb. gibi suç kastı içeren davranışların farklı durumlar olduğu, ihale dokümanına uygun sunulmayan her belgenin idareyi yanıltma amaçlı olduğu ve bunun ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini gerektirdiği sonucuna varılamayacağı değerlendirilmiş olup, ihaleyi yapan idare tarafından anılan isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduğuna dair bir tespit yapılmadığı da görülerek, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi