KİK Kararı: 2016/UM.II-1886

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/044
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 27.07.2016
Karar No : 2016/UM.II-1886

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Vascomed Medikal Sanayi ve Tic. A.Ş.,

Söğütlüçeşme Mah. Fevzi Çakmak Cad. Olcay İş Merkezi No: 12 Sefaköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği,

Güney Mah. 1140/1 Sok. No: 1 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/90943 İhale Kayıt Numaralı “Kalp Akciğer Pompası Alımı (Vücut Dışı Dolaşım İçin) ve Biyomikroskop (Dijital Görüntüleme Sistemli) Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kalp Akciğer Pompası Alımı (Vücut Dışı Dolaşım İçin) ve Biyomikroskop (Dijital Görüntüleme Sistemli) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vascomed Medikal Sanayi ve Tic. A.Ş.nin 06.07.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.08.2011 tarih ve 36934 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.08.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 15.06.2016 tarihli ve 2016/MK-252 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/2633-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, “Kalp-Akciğer Pompası”nın ana cihaz, “Isıtıcı-Soğutucu” cihazının ise yardımcı cihaz olduğu, bu iki cihazın çalışma prensipleri ve yaptıkları işler göz önüne alındığında aynı marka olmalarında bir avantaj ya da dezavantaj bulunmadığı, bu bağlamda bu iki cihazın ayrı ayrı kalemler şeklinde ihale edilerek ihalenin kısmi teklife açılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 06.07.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 11.07.2011 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 15.07.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 08.08.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvuru üzerine alınan 15.08.2011 tarih ve 2011/UM.II-2761 sayılı Kurul kararı ile başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği,

İstekli tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29.03.2013 tarihli ve E:2011/2285, K:2013/610 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verildiği,

Anılan mahkeme kararının istekli tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 01.03.2016 tarihli ve E:2013/3119, K:2016/501 sayılı kararı ile mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bunun üzerine 15.06.2016 tarih ve 2016/MK-252 sayılı Kurul kararı ile anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Bu ihaleye kısmi teklif verilebilir.” düzenlemesi,

Kalp-Akciğer Makinesi (Pompası) Sistemi ve Isıtıcı-Soğutucu Cihazı Teknik Şartnamesi’nde “2. Cihaz aşağıdaki kısımlardan oluşmalıdır:

I. Konsol

II. Batarya

III. 4 adet tek kafalı roller rampa modülü

IV. 2 kanallı basınç kontrol modülü

V. 4 kanallı sıcaklık (ısı) modülü

VI. Hava kabarcığı embolisi koruma ve seviye kontrol modülü

VII. Elektronik gaz mikseri (karıştırıcı) modülü

VIII. Zamanlayıcı (zaman sayacı) modülü

IX. Kontrol paneli

X. Isıtıcı-soğutucu cihazı

XI. Gerekli tüm diğer aksesuarlar

...

Genel Özellikler

1. Kalp-akciğer makinesi (pompası) sistemi ile ısıtıcı-soğutucu cihazı ve tüm diğer aksesuarlarını içeren sistem, bu teknik şartnamenin tüm maddelerine uygun bir model olacaktır. Teklif veren firma bu cihazın marka ve modelini belirterek belgeleyeceklerdir.

...

3.10. ISITICI SOĞUTUCU CİHAZININ VAZGEÇİLMEZ TIBBİ ÖZELLİKLERİ ve TEKNİK ÖZELLİKLERİ

...

3.10.17. Isıtıcı soğutucu cihaz kalp akciğer makinesi ile aynı üretici firma ürünü olmalıdır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yapılan incelemede Birim Fiyat Teklif Cetvelinin ise

A1

B2

Sıra No

Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)

Tutarı (Para birimi belirtilerek)

1

KALP AKCİĞER POMPASI (VÜCUT DIŞI DOLAŞIM İÇİN)

ADET

1,000

2

BIYOMIKROSKOPLAR (DİJİTAL GÖRÜNTÜLEME SİSTEMLİ)

ADET

1,000

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığının idari şartnamede düzenlenmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, idarelerin, ihaleye konu olan alımı kendi arasında anlamlı bir bütün oluşturan kısımlara bölebileceği; isteklilerin de bu kısımların bir veya daha fazlasına teklif verebileceği böylelikle de ihaleye daha fazla isteklinin katılımının amaçlandığı,

Bunun yanı sıra yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerektiği, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu, bu bağlamda idarelerin ihtiyacı olan ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde düzenleme yapma noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 19’uncu maddesinde iki kısım üzerinden ihale edilen alım için kısmi teklife açık şekilde ihaleye çıkıldığı, işin 1’inci kısmının “Kalp akciğer pompası (vücut dolaşımı için)” şeklinde tanımlandığı ve Teknik Şartnamede toplamda 11 parçadan oluşan kalp akciğer makinesi sisteminin teknik özelliklerinin ve diğer ayrıntılarının belirtildiği görülmüştür.

İhale dokümanı düzenlemeleri ile kalp-akciğer makinesi (pompası) sisteminin parçaları olan konsol, batarya, 4 adet tek kafalı roller rampa modülü, 2 kanallı basınç kontrol modülü, 4 kanallı sıcaklık (ısı) modülü, hava kabarcığı embolisi koruma ve seviye kontrol modülü, elektronik gaz mikseri (karıştırıcı) modülü, zamanlayıcı (zaman sayacı) modülü, kontrol paneli, ısıtıcı-soğutucu cihazı ve gerekli tüm diğer aksesuarların tek elden temin edilmesinin amaçlandığı ve idarece bu sisteme dahil edilen ısıtıcı soğutucu cihazının kalp akciğer makinesi ile aynı üretici firma ürünü olmasının istendiği görülmektedir.

Başvuru sahibinin “Kalp-Akciğer Pompası” nın ana cihaz, “Isıtıcı-Soğutucu” cihazın ise ana cihazın yanında yardımcı cihaz olduğu, bu iki cihazın çalışma prensipleri ve yaptıkları işler göz önüne alındığında “aynı marka” olmalarında bir avantaj ya da dezavantaj bulunmadığı” gerekçesiyle ihalenin 1’inci kısmının da kendi içinde kısmi teklife açılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, idarece ihaleye en geniş katılımın sağlanmasını temin edecek şekilde İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş tanımının “Tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz satış işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı ve doküman alan üç istekliden başvuru sahibi hariç ikisinin ihaleye teklif sunduğu görülmüş olup, bu bağlamda idarece ihaleye katılımın kısıtlanmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca bahsi geçen Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği ve başvuru sahibi tarafından talep edilen değişliklerin idarenin ihtiyacı ile örtüşmediği sonucuna varılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, kısmî teklif verilmesine izin verip vermemenin idarenin yetkisinde olduğu, söz konusu yetkinin Kanun’un temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği, idarenin ihale konusu olan mal alımındaki ihtiyacını belirlemede takdir yetkisinin bulunduğu ve ihtiyacı doğrultusunda teknik kriterleri belirlerken firmaların üretim yapılarını göz önünde bulundurmak zorunda olmadığı anlaşılmakla birlikte, ısıtıcı soğutucu cihaz ile kalp akciğer makinesinin aynı üretici firma ürünü olmasının, işlevsellik, kullanım kolaylığı, cihazların birbirine uyumu ve daha doğru sonuç alma gibi açılardan önemli olduğu anlaşıldığından idarece ihtiyaca göre yapılan Teknik Şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi