KİK Kararı: 2016/UM.I-3244

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/070
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 28.12.2016
Karar No : 2016/UM.I-3244

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Galena Sağlık ve Gıda Ürünleri Tic. Ltd. Şti.,

Ferhatpaşa Mah. Mareşal Fevzi Çakmak Cad. No: 114 Ferhatpaşa Ataşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

İstiklal Mahallesi Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı No: 3 54100 Serdivan/SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/195963 İhale Kayıt Numaralı “304 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (139. Kalem)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 15.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “304 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (139. Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Galena Sağlık ve Gıda Ürünleri Tic. Ltd. Şti.nin 16.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.12.2016 tarih ve 66618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2819 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde, İdari Şartname’nin 20.1’inci maddesi gereğince bu ihalede alternatif teklif verilemeyeceğinin belirtildiği ve birim fiyat cetvelinin 139. sırasında “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F” ve “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 18F” olmak üzere iki farklı ürün teklif ettikleri gerekçesiyle söz konusu tekliflerinin alternatif teklif olduğu ve değerlendirme dışı bırakılarak firmaları hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/d maddesi hükmü gereğince işlem yapılmasına karar verildiği,

Kanunda idareye sunulan tekliflerin hangi durum ve şartlarda alternatif teklif olacağına dair açık bir tanımlamanın bulunmadığı, alternatif kelimesinin seçenek, değişik, farklı, karşı anlamlarını karşılayan bir durumu ifade ettiği, itirazen şikayete konu ihale, mal alım ihalesi olduğuna göre, burada söz konusu olan anlamın seçenekli, değişik veya farklı bir mal veya fiyat olacağının ortada olduğu, o halde firmalarınca sunulan birim fiyat cetvelindeki durumun, mal ve/ veya birim fiyat bakımından alternatif, diğer deyimle seçenekli, değişik veya farklı bir hal taşıyıp taşımadığının irdelenmesinin gerektiği,

Söz konusu cetvelin ilgili bölümü incelendiğinde: 137. sırada “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-20 cc (Balon) 14F”, 138. sırada “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-20 cc (Balon) 16F”, 139. sırada “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 18F” için birim fiyat ve tutar yazıldığının görüldüğü, sayfa sonuna denk gelen bu 139. sıradan sonra, bir sonraki sayfaya geçildiğinde 140. sıra açılıp 20F sondaya ait ürün, birim ve fiyat bilgileri yazılacak iken, yanlışlıkla yine 139. sıra açılarak cetvelin “Mal/İş Kalemi” kısmına “Folley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F” (doğru olarak) yazıldığı, ancak miktar kısmına yanlışlıkla yine 18F sondaya ait bilgilerin girildiği, zaten ikinci defa yanlış yazılan 139. sıra ile 140. sıra birlikte incelendiğinde her ikisine de 20F sondanın yazıldığı, UBB numaralarının aynı olduğu; ancak mükerrer 139 sıranın miktar sütununa bir önceki sayfadaki 139. sıraya ait adetin 10.650 ve tutar kısmına da yine bir önceki sayfadaki 139. sıraya ait tutarın 38.659,50 TL’nin aynen yazılmış olduğunun görüleceği, yapılan işlemin cetvelin yazımı sırasında yapılan maddi bir hata olduğunun açık olduğu, özellikle oldukça uzun olan cetvellerin yazım sırasında bu tür hataların yapılmasının her zaman için olası olduğu, nitekim aynı cetvelin 131. sırasında da aynı şekilde yanlışlık yapılarak bu sıranın dahi iki defa yazıldığı, kaldı ki birim fiyat teklif cetvelinde idare tarafından alımı veya ihalesi yapılmayacak olan bir malın yazılmasının söz konusu olamayacağı gibi teklif edilen birim fiyatta da herhangi bir alternatifin söz konusu olmadığı, zaten belirli sayıda “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F” malı alacak olan ve bunun için teklif isteyen idareye, bu mal için 139. ve 140. sırada fiyatı aynı olan iki teklifin yapılmasının mantığa da aykırı olduğu, netice olarak aynı mal için farklı bir fiyat taşımayan cetveldeki yanlışlığın alternatif teklif olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, alternatif teklif verilmesine izin verilen ihalelerde idare tarafından idari şartnamede istekli tarafından her bir teklif için ayrı bir teklif mektubu sunulacağının belirtileceği ve alternatif teklif fiyatlarının birbirinden farklı olması durumunda yüksek tutarlı teklif esas alınarak sadece bir teklif için geçici teminat verilmesinin mümkün olduğu,

Firmaları tarafından kamunun zararına neden olabilecek fiyat teklifi yapılmadığı, gerek kendi adlarına, gerek başkaları adına, doğrudan ya da dolaylı, asaleten veya vekaleten birden fazla teklif sunulmasının söz konusu olmadığı, dikkatli bir değerlendirme ile cetveldeki mükerrer 139. sıra ile farklı bir ürünün ve özellikle farklı bir fiyatın sunulmadığının anlaşıldığı, bu durumun kanunun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin işletilmesi halinde kolaylıkla açığa çıkabilecek bir husus olduğu, zira belirtilen maddeye göre tekliflerin değerlendirilmesi veya karşılaştırılmasında yararlanılmak üzere, net olmayan hususlarda isteklilerden tekliflerini açıklamaları istenebileceği, birim fiyat teklif cetveline yanlışlıkla yazılan 139. sıranın fiyatta veya malda bir değişiklik taşımadığının da açıkça ortada olduğu, eğer aynı ürün için (20F Sonda) farklı bir birim fiyat yazılmış olsaydı o takdirde alternatif bir teklif yapılmış olup olmadığının tartışılabilir olduğu, oysa ki somut olayda böyle bir durumun da söz konusu olmadığı, açıklanan nedenlerle, alternatif teklif yapıldığına dair yanlış bir değerlendirme yapılarak ihale dışında bırakılmalarının ve ayrıca bu değerlendirmeye göre tüm kamu ihalelerine girme yasaklısı olmak gibi ağır ve telafisi imkansız zararların doğmasına neden olacak bir kapının açılmış olmasının haksız, hukuki dayanaktan yoksun ve adaletsiz bir karar olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) fıkrasında “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “… Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif teklifler de aynı şekilde hazırlanarak sunulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendinde alternatif teklif tanımı ile ilgili olarak “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında; a) Alternatif teklif: İhale dokümanında hüküm bulunması halinde, bir ihalede aynı aday veya istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanı sıra alternatif olarak sunulmasını … ifade eder” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Alternatif teklif” başlıklı 59’uncu maddesinde “59.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceğine yönelik düzenlemenin ihale dokümanında yapılması gerekmektedir. İdare tarafından alternatif teklif verilmesine izin verilen ihalede belli bir sayının üzerinde alternatif teklif verilmemesinin öngörülmesi durumunda isteklilerin verebileceği azami alternatif teklif sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.

59.2. Alternatif teklif verilmesine izin verilen ihalede idare tarafından idari şartnamede istekli tarafından her bir teklif için ayrı bir teklif mektubu sunulacağı belirtilecektir.

59.3. Alternatif teklif veren isteklinin teklif fiyatlarının birbirinden farklı olması durumunda istekli tarafından yüksek tutarlı teklif esas alınarak sadece bir geçici teminat verilmesi mümkündür.

59.4. İhale komisyonu, isteklinin ihale dokümanında öngörülen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığını her bir teklif için ayrı ayrı değerlendirir.

59.5. İdare tarafından ihale konusu malın teslim süresi ve teslim şekli gibi hususlar ihale dokümanında düzenlendiğinden aynı mal için farklı teslim süresi ve teslim şekilleri alternatif teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Alternatif teklifler” başlıklı 20’nci maddesinde “Bu ihalede alternatif teklif verilmeyecektir” düzenlemesine yer verilmiştir

Şikayet konusu edilen ihaleye ait idarece düzenlenmiş bulunun birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihalenin şikayete konu edilen 139’uncu kalemine ve bu kalemin öncesi ile sonrasında ihtiyaç konusu edilen diğer kalemlerine ilişkin satırların aşağıdaki şekilde düzenlendiği ve bu haliyle ihale işlem dosyası kapsamında ihale dokümanı satın alan tüm istekli olabileceklere satıldığı tespit edilmiştir.

A1

B2

Sıra No

Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)

Tutarı (Para birimi belirtilerek)

01

Ağız Bakım Seti

paket

18.300

…

137

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 14F

adet

2.050

138

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 16F

adet

2.120

139

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 18F

adet

10.650

140

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F

adet

1.180

--

303

…

adet

100

304

…

adet

500

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Buna karşılık, başvuru sahibi tarafından ihale işlem dosyası kapsamında teklif zarfı içinde sunulan birim fiyat cetvelinin şikayete konu edilen 139’uncu kalemine verdiği teklif tutarları ile bu kalemin öncesi ile sonrasına ilişkin ilgili satırları ile toplamda ihaleye verdiği teklif tutarı toplamının ise aşağıdaki şekilde olduğu belirlenmiştir.

Sıra No

Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Marka

Birim

Miktarı

Firma No

UBB NO

Teklif Birim Fiyatı (TL)

Tutarı (TL)

34

Beslenme Sondası

..

..

..

..

..

..

..

…

137

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-20 cc (Balon) 14F

Galena

adet

2.050

266726

9012316

86987265

46555

3,6300

7.441,50

138

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 16F

Galena

adet

2.120

266726

9012316

86987265

46562

3,6300

7.695,60

139

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F

Galena

adet

10.650

266726

9012316

86987265

46586

3,6300

38.659,50

139

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5- 10 cc (Balon) 18F

Galena

adet

10.650

266726

9012316

86987265

46579

3,6300

38.659,50

140

Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F

Galena

adet

1.180

266726

9012316

86987265

46586

3,6300

4.283,40

--

263

…

2.324,90

264

…

2.307,55

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

1.104.344,19

Dolayısıyla, idare tarafından ihale dokümanında 139’uncu kalem için 10.650 adet “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 18F” adlı ürünün talep edilmesine rağmen, başvuru sahibi tarafından birim fiyat teklif cetvelinde 139’uncu kalem için iki ayrı satırın açıldığı ve her bir satırda birbirinden farklı ebatlara ve birbirinden farklı barkod numaralarına sahip “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 18F” ve “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F” ürünlerinden 10.650’şer adedin, aynı birim fiyat üzerinden teklif edildiği, buna karşılık ihale işlem dosyası içinde başvuru sahibince sunulmuş bulunan bir adet teklif mektubu ve eki birim fiyat cetvelinden ayrı olarak ikinci bir teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin bulunmadığı, diğer taraftan başvuru sahibinin 139’uncu kalemde teklif ettiği “8698726546586” barkod numaralı ve “Foley Sonda İki Yollu Silikon 5-10 cc (Balon) 20F” adlı ürünün, aslında ihalenin 140’ıncı kalemi için teklif edilmesi istenen bir ürün olduğu ve 140’ıncı kalem için hali hazırda söz konusu ürünün zaten başvuru sahibince teklif edilmiş olduğu hususları tespit edildiğinden, başvuru sahibi tarafından ihalenin şikayete konu edilen 139’uncu kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde sehven ilgili ürün ile birlikte farklı bir ürünün daha teklif edildiği sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede, alternatif teklif verilmesi ile doğrudan veya dolaylı birden fazla teklif verilmesini düzenleyen ilgili mevzuat hükümleri ile başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelinin 139’uncu kaleminde ilgili ürün ile birlikte farklı bir ürünü daha teklif etmesi hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından tek bir teklif mektubu ve ekinde de tek bir birim fiyat cetvelinin ihale işlem dosyası kapsamında sunulduğu, söz konusu kalem için ayrı bir teklif mektubunun ve eki birim fiyat teklif cetvelinin sunulmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, idare tarafından başvuru sahibi istekli hakkında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 17’nci maddesinin (d) fıkrası uyarınca başvuru sahibinin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verdiği tespitiyle, Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre hakkında işlem yapılmasının mevzuata uyarlık taşımadığı belirlenmiş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının uygun olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, birim fiyat teklif cetvelinde şikayet konusu edilen 139’uncu kalem için başvuru sahibi tarafından iki ayrı satır açılmak suretiyle iki ürünün teklif edilmesi işleminin, ihale işlem dosyası kapsamında isteklilere verilmiş olan birim fiyat teklif cetveli standart formuna aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 139’uncu kalem için teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından, başvuru bedelinin 10.118,00 TL olarak yatırıldığı görülmekle birlikte ihalenin şikâyete konu 139’uncu kısmının yaklaşık maliyet tutarı (30.735,90 TL) dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 3.372,00 TL olarak hesaplanmakta olup fazla ödendiği anlaşılan 6.746,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin 139’uncu kalemdeki teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmekle birlikte, başvuru sahibi istekli hakkında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem yapılması işleminin ise mevzuatın ilgili hükümlerine uygun olmadığından iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi