KİK Kararı: 2016/UM.I-3188

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/069
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 21.12.2016
Karar No : 2016/UM.I-3188

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Dr. Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.,

Fatih Mah. 1188 Sok. No: 14 Gaziemir / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 29 Mayıs Devlet Hastanesi Başhekimliği,

Aydınlar Mahallesi Dikmen Caddesi 06460 Çankaya / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/55670 İhale Kayıt Numaralı “Kardiyoloji ve Anestezi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 29 Mayıs Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 31.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kardiyoloji ve Anestezi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dr. Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin 24.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.03.2016 tarih ve 20291 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 18.05.2016 tarihli ve 2016/UM.I-1305 sayılı Kurul kararına karşı Ankara 11. İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmış, anılan Mahkemece verilen karar üzerine Kurulun 16.11.2016 tarihli ve 2016/MK-523 sayılı kararıyla başvuru sahibinin iddialarına ilişkin esasın yeniden incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/832-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu alımın 35, 40 ve 41’inci kalemlerine ilişkin Teknik Şartnamelerin piyasada mevcut tek bir markayı işaret eder nitelikte olduğu, idareye yapılan şikâyet sonrasında şikayetlerinin ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından değerlendirildiği belirtilerek idare tarafından reddedildiği,

1. İhalenin 35’inci kalemi “Atravmatik Spinal İğne No:26 G” ile temin edilmek istenen ürünün sadece iki firma tarafından üretildiği, bu iki ayrı üründen bir tanesinin Türk, diğerinin ise Alman menşeli olduğu, idarece hazırlanan 35’inci kaleme ilişkin Teknik Şartname’nin sadece Alman menşeli ürünü tarif eder şekilde düzenlendiği, anılan Şartname’nin 7’nci maddesinde “Aynı steril ambalajda 20 G, 35 mm kılavuz kanül ile birlikte bulunmalıdır.” düzenlenmesinin yer aldığı, bahse konu düzenlemede kılavuz kanül için 35 mm uzunluğunun zaruri tutulmasının Alman menşeli ürünün işaret edilmesine neden olduğu, bahse konu Şartname düzenlemesinde “±” veya “en az” ibareleri kullanılmayarak kesin uzunluğun belirtilmesi nedeniyle yerli ürünün teklif edilmesi durumunda anılan Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağı,

2. İhalenin 35’inci kalemine ilişkin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “İğnenin atravmatik özelliğini gösteren bilimsel çalışma sunulmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımlarında dikkat edilecek hususlar” başlıklı 62.5’inci maddesi yer alan “Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, ‘Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.’ veya ‘Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.’ gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir.” açıklaması ile Kamu İhale Kurulunun 02.07.2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı kararında anılan Şartname maddesindeki düzenlemenin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği,

3. İhalenin 40’ıncı kalem “Kombine Spinal-Epidural Set” Teknik Şartnamesi’nin 2’nci maddesinde “Set içindeki spinal iğne epidural kanüle tam oturtulduğunda epidural kanül spinal iğnenin ucundan en az 2 cm. dışarı çıkmış olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu madde ile ilgili olarak birçok bilimsel çalışma ve kabul edilmiş uygulama prosedürlerinde epidural boşluktan sonra dura zarına kadar olan mesafenin en fazla 14 mm genişliğinde olduğunun kabul edildiğinin belirtildiği, bu nedenle spinal iğnenin epidural kanüle tam olarak oturtulduğunda, spinal kanülün epidural kanülden 14 mm dışarı çıkmasının yeterli olarak kabul edilmesi gerektiği, bahse konu düzenlemenin rekabeti kısıtlar nitelikte olduğu gerekçesiyle Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği,

4. İhalenin 40’ıncı kalemine ilişkin Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin “Kateter konnektörü güvenli tesbit için basarak kilitlenmelidir.” şeklinde düzenlendiği, kateter konnektörü için talep edilen bu özelliğin 35’inci kalemin işaret ettiği markaya ait “Spinal Epidural Kombine Set” ürününde patentli olarak mevcut olduğu ve anılan Şartname maddesinin rekabeti engellediği hususunun idareye yapılan şikâyet dilekçesinde ifade edildiği, ilgili markanın ürününe ilişkin Amerika Birleşik Devletleri Patent Enstitüsü tarafından verilen patent belgesinin idareye şikâyet başvurusu ekinde sunulmasına rağmen idarenin bir değişiklik yapmadığı, ayrıca aynı Şartname maddesinde istenilen kateter konnektörünün latekssiz, güvenli, ergonomik, kolay kullanım ve konneksiyonlu olmasının kullanıcılar açısından dizayna nazaran çok daha önemli olduğu hususunun da taraflarınca izah edildiği, patentli bir tasarıma sahip kilitleme sisteminin zorunlu olarak istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı,

5. İhalenin 40’ıncı kalemine ilişkin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Set içinde spinal kanülün epidural kanüle kilitlenmesini sağlayan kilit parçacığı istendiğinde kilitsiz de kullanılmak üzere ayrı halde bulunmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, bahse konu maddenin tek bir markayı işaret ettiğinin idareye bildirildiği ancak idarenin bu madde için de zeyilname düzenlemediği, anılan Şartname’nin işaret ettiği firmanın kilit parçacığını set içerisinde ayrı olarak bulundurma nedeninin epidural iğnenin hub kısmında kalıbı etkileyen değişiklik yapıp maliyetini arttırmaması olduğu, ayrıca kilitleme sisteminin iğne üzerinde sabit olmasının kolaylık sağlayan veya tam tersi uygulamayı engelleyici bir husus olduğunun taraflarınca düşünülmediğinin de idareye iletildiği,

6. İhalenin 40’ıncı kalemine ilişkin Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde “Set içinde latekssiz 8 ml’lik LOR enjektörü ile 7 bar basıca dayanıklı epidural yassı filtre bulunmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiğinin idareye bildirildiği, piyasada mevcut spinal epidural kombine set üreticilerinin, setlerinin içerisinde farklı hacimlere sahip enjektör koyduğu ve bu üreticilerden sadece bir tanesinin 8 ml’lik enjektör sunduğunun idareye yapılan başvuruda ifade edildiği, ayrıca set içerisinde sunulacak enjektörün hacmi ile ilgili olarak herhangi bir standart zorunluluğunun olmadığı hususunun da belirtildiği, buna rağmen anılan Şartname’de bir değişiklik yapılmadığı,

7. İhalenin 41’inci kalemine ilişkin Teknik Şartname’de de 40’ıncı kaleme ilişkin Şartname’nin 8’inci maddesi ile aynı olarak tek bir markayı işaret eden düzenleme olduğunun idareye şikâyet başvurusunda belirtildiği ancak idarece bu hususun da dikkate alınmadığı, kateter konnektörü için talep edilen bu özelliğin 35’inci ve 40’ıncı kalemlerin işaret ettiği markaya ilişkin “Epidural set” ürününde patentli olarak mevcut olduğu ve anılan Şartname maddesinin rekabeti engellediğinin başvurularında ifade edildiği,

İdarece Teknik Şartnameler’de yapılan düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesine ve Sağlık Bakanlığı ve Başbakanlık genelgelerine aykırılık taşıdığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihale 45 kalem Kardiyoloji ve Anestezi Sarf Malzemesi alımı olup, kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede şikayete konu 35’inci kalemin Atravmatik Spinal İğne No:26 G’yi, 40’ıncı kalemin Epidural Kombine Set’i ve 41’inci kalemin Epidural Set’i kapsadığı görülmüştür. Başvuru sahibi bahse konu kalemlere ilişkin Teknik Şartnamelerin piyasada mevcut tek bir markayı işaret eder nitelikte olduğu, anılan Şartnamelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesine ve Sağlık Bakanlığı ve Başbakanlık genelgelerine aykırılık taşıdığı iddiaları ile 24.03.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru sahibi, 24.03.2016 tarihli idareye şikâyet başvurusunun idarenin 25.03.2016 tarihli işlemi ile uygun bulunmaması üzerine, 31.03.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 18.05.2016 tarihli ve 2016/UM.I-1305 sayılı kararı ile “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı sonucunda idare ile Gün Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 17.08.2016 tarihinde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle dava açılmış ve açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 23.09.2016 tarih ve E:2016/3016, K:2016/2339 sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden, Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 29 Mayıs Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 31.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ‘Kardiyoloji ve Anestezi Sarf Malzeme Alımı’ ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 24.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davacı şirket tarafından 31.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, alım konusu malzemelerden 35, 40 ve 41 no’lu kalemlere ilişkin Teknik Şartname’lerde yer alan düzenlemelerin piyasada mevcut tek markayı işaret ettiği, bu durumun Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verildiği, başvurunun reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda, davacı şirketin 35, 40 ve 41 no’lu kalemlere ilişkin Teknik Şartname’lerde yer alan düzenlemelerin piyasada mevcut tek markayı işaret eder nitelikte olduğu iddiasına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan iddiaya konu düzenlemelerin belirli bir marka veya modeli işaret edip etmediği hususunda herhangi bir teknik görüş alınmadığı ve söz konusu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu, ihaleye katılım ve rekabeti engeller nitelikte olmadığı, idarenin kendi ihtiyaçlarını karşılayan en uygun ürüne göre teknik şartname hazırlayabileceği ve piyasada var olan ürünlere sahip olanların tamamının katılımını sağlayan şartname düzenleme zorunluluğu bulunmadığı gerekçe gösterilerek davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, davalı idarenin başvuru sahiplerinin itirazlarına ilişkin hususları kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturması gerektiği, özellikle teknik bilgi gerektiren konularda somut ve bilimsel kriterler gözetilerek hazırlanacak teknik raporun hukuki gerekçelerle irdelenerek karar verilmesi gerekliliğinin tartışılmaz olduğu, dava konusu olayda davacı şirketin 35, 40 ve 41 no’lu kalemlere ilişkin Teknik Şartname’lerde yer alan düzenlemelerin piyasada mevcut tek markayı işaret eder nitelikte olduğu iddiasının uzmanlık gerektiren bir hususa ilişkin olduğu, davalı idarenin bu konuda herhangi bir teknik görüş almadan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi doğrultusundaki kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” şeklinde karar verilmiştir.

Ankara 11. İdare Mahkemesinin 23.09.2016 tarih ve E:2016/3016, K:2016/2339 sayılı kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan 16.11.2016 tarihli ve 2016/MK-523 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 18.05.2016 tarihli ve 2016/UM.I-1305 sayılı kararının 35, 40 ve 41’inci kalemler ile ilgili kısmının başvuru bedelinin iadesine ilişkin kısım hariç iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 35, 40 ve 41’inci kalemlere ilişkin Teknik Şartname’lerde yer alan düzenlemelerin piyasada mevcut tek markayı işaret eder nitelikte olduğu iddiasının teknik görüş alınarak işin esasının yeniden incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Anılan karar doğrultusunda başvuru sahibinin “35, 40 ve 41’inci kalemlere ilişkin Teknik Şartname’lerde yer alan düzenlemelerin piyasada mevcut tek markayı işaret eder nitelikte olduğu” iddiasına ilişkin olarak teknik görüş alınarak esasın incelenmesine geçilmiş olduğundan inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

Başvurunun yeniden esasının incelenmesi neticesinde;

Bahse konu ihale 45 kalem Kardiyoloji ve Anestezi Sarf Malzemesi alımı olup, kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede şikayete konu 35’inci kalemin Atravmatik Spinal İğne No:26 G’yı, 40’ıncı kalemin Epidural Kombine Set’i ve 41’inci kalemin Epidural Set’i kapsadığı görülmüştür. İhalede 26 adet ihale dokümanı satın alınmış olup 31.03.2016 tarihinde yapılan ihaleye 21 isteklinin teklif verdiği, başvuruya konu kalemlerden 35’inci kalem için 2, 40’ıncı kalem için 3 ve 41’inci kalem için 3 isteklinin katıldığı anlaşılmıştır. 16.06.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile 35’inci kalemde Dr. Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu numunelerin değerlendirilmesi sonucunda Teknik Şartname’nin 8’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin bahse konu kaleminin Gün Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin bulunmadığı, 40’ıncı ve 41’inci kalemlerde Dr. Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu numunelerin değerlendirilmesi sonucunda Teknik Şartname’nin 8’inci maddesine uygun olmadığı, İvme Grup Medikal Sağlık Hiz. Paz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu numunelerin değerlendirilmesi sonucunda Teknik Şartname’nin 11’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin bahse konu kalemlerinin Gün Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin bulunmadığı görülmüştür. Anılan kararın 17.06.2016 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin şikâyete konu 35’inci kalem “Atravmatik Spinal İğne No:26 G” ye ilişkin Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinin “Aynı steril ambalajda 20 G, 35 mm kılavuz kanül ile birlikte bulunmalıdır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Mahkeme kararı doğrultusunda konuya ilişkin olarak; Kurumun 25.11.2016 tarihli ve 21672 sayılı yazısı ile akademik bir kuruluşa yazı yazılmış olup, bahse konu yazıda, başvuru sahibi tarafından ihale konusu alımın 35, 40 ve 41’inci kalemlerine ilişkin Teknik Şartnameler’in piyasada tek bir markayı işaret eder nitelikte olduğu, idarece zeyilname düzenlendiği ancak iddia konularına ilişkin bir değişiklik yapılmadığı belirtilerek söz konusu iddiaların yerinde olup olmadığı hususunda teknik görüş istenmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 02.12.2016 tarihli ve 75637 sayılı teknik görüş yazısında başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak,

“Söz konusu ihalenin 35. kalem ‘Atravmatik Spinal İğne No:26 G’ şartnamesinin 7. maddesinde ‘Aynı steril ambalajda 20 G, 35 mm kılavuz kanül ile birlikte bulunmalıdır.’ ifadesi yer almaktadır. Şikayetçi firmanın ürününün ölçüsü 34 mm, ihaleyi kazanan firmanın ürünün ölçüsünün ise 35 mm olarak tespit edilmiştir. Bu durumda, ölçünün ’35 mm’ veya ’34 mm’ olması işlevsellik bakımından bir farkı oluşturmamaktadır. Bu nedenle şikâyet sahibi firmanın talebi yerinde bulunmuştur.” hususlarında görüş verilmiştir.

Alınan teknik görüş yazısında açıkça, Teknik Şartname’deki kanülün ölçüsü ile ilgili düzenlemenin işlevsellik bakımından bir fark oluşturmadığı belirtilmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin bahse konu husustaki iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin şikâyete konu 35’inci kalem “Atravmatik Spinal İğne No:26 G” ye ilişkin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “İğnenin atravmatik özelliğini gösteren bilimsel çalışma sunulmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımlarında dikkat edilecek hususlar” başlıklı 62.5’inci maddesinde “Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, ‘Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.’ veya ‘Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.’ gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Kurulunun 2/7/2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer almaktadır. Anılan Karara Kurumun internet sayfasındaki Kamu İhale Mevzuatı bölümündeki Kamu İhale Kurulu Düzenleyici Kararları kısmından ulaşılabilir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulunun 02.07.2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı kararında “4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, ‘Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.’ veya ‘Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.’ gibi hususların ihaleye katılımda teknik yeterlik kriteri olarak belirlenmeyeceğine…” ilişkin hususa karar verilmiştir.

İdarece yapılan bahse konu düzenlemenin İhale İlanı’nda ya da İdari Şartname’de bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği, sadece Teknik Şartname’de söz konusu hususa yer verildiği görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası uygun bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

40’ıncı kalem “Kombine Spinal-Epidural Set” Teknik Şartnamesi’nin 2’nci maddesinin “Set içindeki spinal iğne epidural kanüle tam oturtulduğunda epidural kanül spinal iğnenin ucundan en az 2 cm. dışarı çıkmış olmalıdır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Akademik kuruluştan alınan 02.12.2016 tarihli ve 75637 sayılı teknik görüş yazısında başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak,

“40. kalem ‘Kombine Spinal-Epidural Set’ teknik şartnamesinin 2. maddesinde ‘…epidural kanül spinal iğnenin ucundan en az 2 cm. dışarı çıkmış olmalıdır.’ ifadesi yer almaktadır. Birçok yaygın uygulama bu mesafenin 2 cm den daha kısa olduğuna işaret etmektedir. Bu durumda, ölçünün ‘en az 2 cm dışarı çıkmış olmasının’ işlevsellik bakımından bir farkı yoktur. Buna göre şikâyet sahibi firmanın talebi yerinde bulunmuştur.” şeklinde görüş verilmiştir.

Alınan teknik görüş yazısında, Teknik Şartname’deki epidural kanül spinal iğnenin ucuna ilişkin yapılan düzenlemenin işlevsellik açısından bir fark oluşturmadığı hususuna yer verildiği görülmüştür. Bu haliyle, başvuru sahibinin söz konusu hususa ilişkin iddiasının uygun olduğu anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

40’ıncı kalem “Kombine Spinal-Epidural Set” Teknik Şartnamesi’nin 8’inci maddesinde “Kateter konnektörü güvenli tesbit için basarak kilitlenmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 02.12.2016 tarihli ve 75637 sayılı teknik görüş yazısında başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak,

“40. kalem ‘Kombine Spinal-Epidural Set’ teknik şartnamesinin 8. maddesinde ‘Kateter konnektörü güvenli tespit için basarak kilitlenmelidir.’ ifadesi yer almaktadır. Bahsi geçen bu özellik şikâyete konu firmaya ait patentli bir özelliktir ve dolayısıyla tek bir markaya ait bir özelliktir. Bu özelliğin ‘güvenlik’ amacıyla şartnameye yazılarak, güvenlik amacıyla göz önünde tutulması gereken başka özelliklerin belirtilmemiş olması doğrudan tek bir markanın işaret edilmesine yol açmaktadır. Buna göre şikâyet sahibi firmanın talebi yerinde bulunmuştur.” hususlarında görüş verilmiştir.

Alınan teknik görüş yazısında açıkça, Teknik Şartname’de yer verilen ‘Kateter konnektörü güvenli tespit için basarak kilitlenmelidir.’ düzenlemesinin tek bir markaya ilişkin olduğu, başka özellikler belirtilmediğinden tek bir markanın işaret edilmesine yol açtığı belirtilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin bahse konu hususta yer verilen iddiası uygun bulunmuştur.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

40’ıncı kalem “Kombine Spinal-Epidural Set” Teknik Şartnamesi’nin 10’uncu maddesinde “Set içinde spinal kanülün epidural kanüle kilitlenmesini sağlayan kilit parçacığı istendiğinde kilitsiz de kullanılmak üzere ayrı halde bulunmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Akademik kuruluştan alınan 02.12.2016 tarihli ve 75637 sayılı teknik görüş yazısında başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak,

“40. kalem ‘Kombine Spinal-Epidural Set’ teknik şartnamesinin 10. maddesinde ‘…kilitlenmesini sağlayan kilit parçacığı istendiğinde kilitsiz de kullanılmak üzere ayrı halde bulunmalıdır.’ ifadesi yer almaktadır. Kilit parçacığının ayrı bulunmasının alete bir fonksiyon katmadığı ve tek bir markayı işaret ettiği tespit edildiğinden buna göre şikâyet sahibi firmanın talebi yerinde bulunmuştur.” şeklinde görüş verilmiştir.

Alınan teknik görüş yazısında, Teknik Şartname’de yer alan kilit parçacığının ayrı bulunmasının kanüle bir fonksiyon katmadığı ve tek bir markayı işaret eder nitelikte olduğu hususları belirtilmiştir. Bu durumda, başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği hususa ilişkin iddiasının uygun bulunduğu görülmüştür.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

40’ıncı kalem “Kombine Spinal-Epidural Set” Teknik Şartnamesi’nin 11’inci maddesinin “Set içinde latekssiz 8 ml’lik LOR enjektörü ile 7 bar basıca dayanıklı epidural yassı filtre bulunmalıdır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Akademik kuruluştan alınan 02.12.2016 tarihli ve 75637 sayılı teknik görüş yazısında başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak,

“40. kalem ‘Kombine Spinal-Epidural Set’ teknik şartnamesinin 11. maddesinde ‘Set içinde 8 ml’lik LOR enjektörü ile 7 bar basıca dayanıklı epidural yassı filtre bulunmalıdır’ ifadesi kullanılmıştır. Kullanma hacmi gibi cihazın asıl fonksiyonuna doğrudan etki yapmayan bir özelliğin doğrudan kesin ölçü verilerek belirtilmesi, söz konusu maddenin tek bir markaya işaret ettiği şeklinde değerlendirilmiştir. Buna göre şikâyet sahibi firmanın talebi yerinde bulunmuştur.” hususlarında görüş verilmiştir.

Alınan teknik görüş yazısında, cihazın asıl fonksiyonuna doğrudan etki yapmayan kullanma hacminin kesin ölçü verilerek belirtilmesinin tek bir markaya yönelik olarak değerlendirildiği görülmüştür. Bu haliyle, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmuştur.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

41’inci kalem “Atravmatik Epidural Set” Teknik Şartnamesi’nin 11’inci maddesinin (40’ıncı kaleme ilişkin Şartname’nin 8’inci maddesi ile aynı olan düzenlemenin bu Şartname’de 11’inci maddeye tekabül ettiği anlaşılmıştır.) “Kateter konnektörü basarak kilitlenebilir olmalıdır.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Akademik kuruluştan alınan 02.12.2016 tarihli ve 75637 sayılı teknik görüş yazısında başvuru sahibinin yedinci iddiası ile ilgili görüş bulunmadığından Kurumun 13.12.2016 tarihli ve 22978 sayılı yazısı ile akademik kuruluşa tekrar yazı yazılmış ve 41’inci kaleme ilişkin Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin rekabeti engellediği hususundaki iddianın yerinde olup olmadığı konusunda teknik görüş istenmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 14.12.2016 tarihli ve 78287 sayılı teknik görüş yazısında başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak,

“41. kalem ‘Atravmatik Epidural Set’ teknik şartnamesinin 11. maddesinde ‘Kateter konnektörü basarak kilitlenebilir olmalıdır.’ ifadesi yer almaktadır. Bahsi geçen bu özellik şikâyete konu firmaya ait patentli bir özelliktir ve dolayısıyla tek bir markaya ait bir özelliktir. Buna göre şikâyet sahibi firmanın talebi yerinde bulunmuştur.” şeklinde görüş verilmiştir.

Alınan teknik görüş yazısında, Teknik Şartname’de yer verilen ‘Kateter konnektörü basarak kilitlenebilir olmalıdır.’ düzenlemesinin tek bir markaya ilişkin bir özellik olduğu hususu belirtilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin bahse konu hususta yer verilen iddiası yerinde görülmüştür.

Teknik görüş yazılarında açıkça, ihale konusu alımın 35, 40 ve 41’inci kalemlerine ilişkin Teknik Şartnamelerin piyasada mevcut tek bir markayı işaret eder nitelikte olduğu belirtildiğinden başvuru sahibinin bu konudaki iddiaları yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 35, 40 ve 41’inci kalemlerinin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi