KİK Kararı: 2016/UM.I-2988

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/066
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 07.12.2016
Karar No : 2016/UM.I-2988

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Elekta Medikal Sistemler Ticaret A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Muhittin Ertuğrul ERTÜRK

Kızılırmak Mah. 1450. Sokak No: 3/21 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü 55139 Atakum/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/351093 İhale Kayıt Numaralı “Radyoterapi Cihazı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü tarafından 10.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Radyoterapi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elekta Medikal Sistemler Ticaret A.Ş.nin 09.09.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.09.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.09.2016 tarih ve 54201 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.09.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2220 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından hazırlanan İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesi ile Radyoterapi Cihazları Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 3.3.11’inci maddesinde yapılan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan “Respiratory Gating” özelliğinin yalnızca Varian marka cihazlara yönelik olduğu, ayrıca İdari Şartname’nin “Fiyat dışı unsurlar” başlıklı 35.2’nci maddesinde yer verilen “…Tedavi sırasında solunum hareketinin volümetrik olarak görüntülenmesini sağlamak ve doğru bir şekilde “baselineshift” yapabilmek için anatomik olarak ilişkilendirilmiş, BT simülatör görüntüleri ve planlama verileri ile uyumlu 4 boyutlu görüntü rehberliği kullanılmalıdır. Solunum kontrollü radyoterapi (Respiratory Gating) için firmalar ayrıntılı bilgi vermelidir. Hastanın doğal solunum peryodunu hastaya herhangi bir fiziksel müdahale etmeden takip ederek ışınlamayı online olarak yöneten sistemler tercih nedenidir (nispi ağırlık % 1 (yüzde bir)).” düzenleme ile Varian marka cihazlara fiyat avantajı sağlandığı,

2. İhale İlanı’nın 2.c. ve İdari Şartname’nin 47.1.c maddelerinde yapılan düzenlemelerle idare tarafından alım konusu cihazın 90 günde hizmete hazır hale getirilmesinin zorunlu hale getirildiği, bu sürenin 180 gün olması gerektiği, bu düzenleme sebebiyle ihaleye iştirak edemedikleri,

3. İdare tarafından 26.09.2016 tarihinde yapılan zeyilnameyle ihale tarihinin 04.10.2016 tarihinden 10.10.2016 tarihine ertelendiği, ancak idarece söz konusu değişikliğe ilişkin düzeltme ilanının yayımlanmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “a) Adı: Radyoterapi Cihazı Alımı…

c) Miktarı ve türü:

Tıbbi Cihaz Satın Alınması işine ait malın türü ve miktarı ekte belirtilmiştir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…ı) Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında ürünlerin veya Cihazların satın alımlarında aday veya isteklilerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TITUBB) kayıt veya bildirimi aranması zorunludur. Aday veya İsteklinin Teklif edilen ürünün imalatçı veya ithalatçı (tedarikçi firma) olmadığı durumlarda, ürünün tedarikçi firmasının bayii olduğuna dair TITUBB kayıt veya bildirimi aranacaktır. Alımı yapılacak ürünleri TITUBB'da tedarikçi firma altında Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt veya bildirimi işlemi tamamlanmış olması şartı aranacaktır.

İstekliler Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olmayan ürünler için, üreticinin veya ithalatçının ürünün yönetmelikler kapsamında olmadığına dair beyanını tekliflerine ekleyeceklerdir. Bu durumda ayrıca belge aranmayacaktır. Ancak, içerik ve özellikleri ile aynı olan iki ürün hakkında çelişkili belge veya kayıtlar bulunması, ürünün bu yönetmelikler kapsamına girip girmediği ve tıbbi cihazların sınıfları konusunda tereddüde düşülmesi halinde satın alma süreci tamamlanmadan önce ürüne veya cihaza ait belgeleri Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna intikal ettirerek görüş alınacaktır…” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “Fiyat dışı unsurlar” başlıklı 35.2.1’inci maddesinde “…Tedavi sırasında solunum hareketinin volümetrik olarak görüntülenmesini sağlamak ve doğru bir şekilde “baselineshift” yapabilmek için anatomik olarak ilişkilendirilmiş, BT simülatör görüntüleri ve planlama verileri ile uyumlu 4 boyutlu görüntü rehberliği kullanılmalıdır. Solunum kontrollü radyoterapi (Respiratory Gating) için firmalar ayrıntılı bilgi vermelidir. Hastanın doğal solunum peryodunu hastaya herhangi bir fiziksel müdahale etmeden takip ederek ışınlamayı online olarak yöneten sistemler tercih nedenidir (nispi ağırlık % 1 (yüzde bir).” düzenlemesi, ,

Teknik Şartname’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 3.3.11’inci maddesinde “…Tedavi sırasında solunum hareketinin volümetrik olarak görüntülenmesini sağlamak ve doğru bir şekilde “baselineshift” yapabilmek için anatomik olarak ilişkilendirilmiş, BT simülatör görüntüleri ve planlama verileri ile uyumlu 4 boyutlu görüntü rehberliği kullanılmalıdır. Solunum kontrollü radyoterapi (Respiratory Gating) için firmalar ayrıntılı bilgi vermelidir. Hastanın doğal solunum peryodunu hastaya herhangi bir fiziksel müdahale etmeden takip ederek ışınlamayı online olarak yöneten sistemler tercih nedenidir (nispi ağırlık % 1 (yüzde bir)). …” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu hususun özel uzmanlık gerektiren teknik hususlara ilişkin olması nedeni ile anılan Kanun’un 56’ncı maddesine istinaden 26.10.2016 tarihinde akademik kuruluştan görüş istenilmiş, istenilen görüş süresinde gönderilmediği için anılan kuruluşa 16.11.2016 tarihinde tekit yazısı gönderilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluşun 29.11.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2016 tarihli ve E.19563 sayılı gerekçeli yazısında “…1 . Respiratory Gating veya teknik şartnamede yer alan Türkçe şekli ile ‘’Solunum Kontrollü Radyoterapi” üreticisi firmalar ve yan ekipman üreten firmalar tarafından üretilen sistemler tarafından gerçekleştirilebilen gelişmiş bir Radyasyon tedavisi tekniğidir.

Firmaların web siteleri ve ürün katalogları üzerinde yaptığım incelemelere göre dünya üzerinde solunum kontrollü radyoterapi (Respiratory Gating) yapabilen iki firma bulunmaktadır.

a) Varian Medical Systems; Real time position menagement system

b) Electa Medical Systems; XVI Symetry Managing Respiratory Motion

Bu incelemeler göstermiştir ki Respiratory Gating özelliği Varían firmasını işaret etmemekte olup farklı teknikler ile gerçekleştirilebilen solunum kontrollü radyoterapi tekniğini tanımlamaktadır.

2. Madde1 de detaylı olarak açıklanmış ürünler ile solunum kontrollü tedavi (Respiratory Gating ) özelliği sadece Varían firması tarafından değil şartnamede tanımlandığı şekli ile diğer firma tarafından da sağlanabilmektedir. Söz konusu madde tek bir firmanın (Varian) fiyat avantajı sağlamaya yönelik olarak değil, hareketli organ tedavilerinde daha hassas tedavi yapmaya yönelik hazırlanmış bir madde olarak değerlendirilmiştir.

3. Alınacak cihazın kanser tedavisinde kullanılacağı dikkate alındığında, Respiratory Gating özelliği fizyolojik olarak hareketli tümörlerde (akciğer tümörleri ve metastazları gibi) çok küçük volümlü, operasyon kontrendike olan primer tümörlere ve metastatik lezyonlara - solunum hareketlerini hesaba katarak çevresindeki sağlıklı dokuyu koruyup tam hedefi vurma yeteneği ve özelliği nedeni ile - radyocerrahi tekniğini kullanabilmemize imkân sağlamaktadır. Radyocerrahi tekniği ile tedavi hem kısa süre içinde bitirilmesi hem de yan etkilerdeki azalma nedeni ile hasta konforunu ve tedavi etkinliğini artırmaktadır. Ayrıca sol meme kanserli hastalarda bu yöntemin uygulanması kalp dozu üzerinde önemli azalmaya yol açarak kardiyak yan etkilerden hastayı korumaktadır.

Bu yönü ile Raspiratory Gating özelliği kanser tedavisinde daha iyi sonuç alınması açısından verimlilik, fonksiyonellik ve klinik açıdan önemli olarak değerlendirilmiştir…” görüşü yer almaktadır.

Sonuç olarak, akademik kuruluştan alınan teknik görüş çerçevesinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 2’nci maddesi “…c) Teslim tarihi: Sözleşmenin imzalanmasından sonra idarenin vereceği siparişin yükleniciye tebliğinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür…” şeklinde,

İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesi “…c Yeni alınacak cihazın kurulması ve hasta alımına başlanmasını takiben, mevcut cihazın hastane idaresi tarafından taşıtılmasından sonra, Teknik şartnamenin 4.2., 4.3., 4.4. ve 9.12. maddelerinde belirtilen hükümler doğrultusunda mevcut cihazın, yeni kurulacak sisteme entegrasyon süresi ile ilgili firmalar bilgi verecektir. Bu süre 30 iş gününü geçmeyecektir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer alan hüküm uyarınca, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak takdir yetkilerinin olduğu hüküm altına alınmıştır.

Şikâyete konu alımın Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezindeki kanser hastalarının tedavisine yönelik olduğu, bahse konu hastalığın tedavisinde sürenin önem arz ettiği ve akademik kuruluştan alınan görüşte “Raspiratory Gating” özelliğinin kanser tedavisinde daha iyi sonuç alınması açısından verimlilik, fonksiyonellik ve klinik açıdan önemli olduğunun belirtildiği hususları dikkate alındığında, idarece ihtiyacın niteliği ve önemi göz önünde bulundurularak iddia konusu sürelerin belirlenmesinin, idarenin takdir yetkisinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Dokümana ilişkin hususlar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.3. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı maddesinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, şikayet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir. İhale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale veya son başvuru tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir.

15.4. Zeyilname ile ihale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, erteleme süresi ihale veya son başvuru tarihinden itibaren hiçbir durumda yirmi günü geçemeyecektir” açıklaması yer almaktadır.

İdareye 22.09.2016 tarihinde V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketi tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru üzerine idare tarafından 26.09.2016 tarihinde zeyilname ile Teknik Şartname’nin 2.4. ile 3.1.2’nci maddelerinin değiştirilerek, ihale tarihinin de 04.10.2016 tarihinden 10.10.2016 tarihine ertelendiği ve bahse konu zeyilnamenin yapıldığı tarihte başvuru sahibine Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden tebliğ edildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan zeyilnamenin şikâyet üzerine yapıldığı, zeyilnameyle değiştirilen Teknik Şartname’nin maddelerinin ilanda yer almadığı için şikâyet konu ihalede düzeltme ilanının yapılmasının gerekmediği, Teknik Şartname maddelerinde yapılan değişikliğin başvuru sahibine yeni ihale tarihinden 10 (on) gün önce bildirildiği, ihale tarihinin ertelenme süresinin 20 (yirmi) günü geçmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla idarece düzeltme ilanı yapılmadan ihale tarihinin zeyilname yoluyla ertelenmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer alan açıklamalarına uygun olduğu anlaşıldığından, başvurusu sahibinin bu iddiası da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi