KİK Kararı: 2016/UM.I-2931

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/065
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 30.11.2016
Karar No : 2016/UM.I-2931 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Sıemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Mesut ADAN

Cinnah Caddesi No: 100/10 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü,

Nasuh Akar Mahallesi Türk Ocağı Caddesi ABCD Blok No: 2/13-020 06520 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/133690 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul DGKÇ Santralı (A) İşletme Müdürlüğü, V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları İle Kanat Bağlantı Parçaları Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü tarafından 23.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Dgkç Santralı (A) İşletme Müdürlüğü, V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor Ve Stator Kanatları İle Kanat Bağlantı Parçaları Temini” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 14.11.2016 tarih ve 63128 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2613 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğünün 2015/133690 İKN’li DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğü V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Bağlantı Parçaları Temini mal alımı ihalesinin 23.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapıldığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 05.04.2016 tarihli ve 06 sayılı kararı ile; Siemens San. ve Tic. A.Ş. Ekon End. İnş. ve Tic. A.Ş. ve (Pemco) Power Equıpment & Materıals Co. Ltd. firmalarının sundukları tekliflerinin geçerli olduğunun tespit edildiği, Satarco Kısh Tradıng (L.L.C) –Vito Enerji ve Tic. Yatırım A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ise iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu kararda I. Kısımda 5.968.979,03 EURO bedelle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin firmaları olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığı, II. Kısımda 9.872.989,60 TL bedelle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin firmaları olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığının bildirildiği,

Söz konusu komisyon kararına karşı Satarco Kısh Tradıng (L.L.C) –Vito Enerji ve Tic. Yatırım A.Ş. İş Ortaklığının şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunun 15.06.2016 tarihli ve 2016/UM.I-1588 sayılı kararı ile “Noterlik Kanunu’nun 81’inci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uyarınca söz konusu eksikliğin düzeltme işlemi yoluyla giderilemeyeceği gibi tercümana ibraz edilen evrakın fotokopi olması nedeniyle sonradan tasdik sırasında evrak aslının ibraz edilmesinin tercüme işleminin fotokopiden yapıldığı gerçeğini değiştirmeyeceği dikkate alındığında anılan İş Ortaklığının iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7’nci maddesine uygun olmaması nedeni ile değerlendirme dışı bırakılması işleminde anılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır” denildiği,

Firmalarının idarenin 28.06.2016 tarihli ve 001 sayılı yazısı ile her iki kısımda sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği ve 30.06.2016 tarihinde taraflarca sözleşmenin imzalanarak yürürlüğe girdiği, sözleşmenin akdedilmesine müteakip özel imalat gerektiren üretim süreçlerinin işletilmeye başlandığı,

Sözleşmenin imzalanmasının üzerinden 4 aydan fazla bir zaman geçtikten ve sözleşmenin icrasına başlandıktan sonra idarenin 03.11.2016 tarihli ve 13392478-934.99-E.52476 sayılı firmalarına 07.11.2016 tarihinde tebliğ edilen yazı ile; “Kısmı teklife açık olan 2015/133690 İKN’li V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Bağlantı Parçaları Temini işi ihalesine sunulan teklifler 2016/MK-498 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı gereği, ihale komisyonumuzca yeniden değerlendirilmiş olup, I. Kısım ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Satarco Kısh Tradıng (L.L.C) –Vito Enerji ve Tic. Yatırım A.Ş. İş Ortaklığında kalmıştır. I. Kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Şirketinizdir. II. Kısım ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Şirketinizde kalmıştır. II. Kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmamaktadır. …” denildiği, söz konusu yazıda firmaları ile akdedilmiş bulunan 30.06.2016 tarihli sözleşmeden hiç zikredilmediği, sözleşmenin I. Kısmının akıbeti hakkında bir açıklama getirilmediği,

Söz konusu yazı ile tesis edilen idari işlemin hukuka aykırı olduğu gibi firmalarının ciddi zararlarına sebebiyet verecek nitelikte olduğu, idarenin 03.11.2016 tarihli ve 13392478-934.99-E.52476 sayılı kararına ilişkin düzeltici işlem belirlenerek I. Kısımda Satarco Kısh Tradıng (L.L.C) –Vito Enerji ve Tic. Yatırım A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu belgelerin sunuluş şekline uygun olmaması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin firmaları olarak belirlenmesi, II. Kısımda en avantajlı teklif sahibinin firmaları olarak belirlenmesi ve akdedilmiş olan 30.06.2016 tarihli sözleşmenin aynen devam edilmesi hususuna açıklık getirilmesinin istenildiği,

İdarenin 28.06.2016 tarihli ve 001 sayılı yazısı ile her iki kısım için sözleşmeye davet edilip 30.06.2016 tarihinde sözleşmenin imzalanarak yürürlüğe girdiği, sözleşmenin imzalanmasına müteakip ivedilikle özel imalat gerektiren üretim süreçlerinin işletilmeye başlanıldığı, üretim süreçlerinin başlanıldığına dair idareyle pek çok yazışma yapıldığı, ihale sürecinin tamamlanmış ve sözleşme akdedilerek icra aşamasına geçilmiş olduğu idarece bilinmesine rağmen ihale süreci devam ediyormuşçasına ihale komisyonunun ihaleye ilişkin yeni bir karar tesis etmesinin özellikle akdedilmiş bulunan sözleşmenin I. Kısmı ile ilgi akıbetin kararda zikredilmemesinin hukukun temel prensipleri ile örtüşmediği, bu noktada ihale dosyası kapsamında özellikle Beyoğlu 35. Noterliğinden alınan birbiriyle tamamen çelişkili yazıların doğru değerlendirilip değerlendirilmediği, idareyi yanıltıcı ve ciddi zararlar doğmasına sebebiyet bu işlemler ve Noter hakkında suç duyurusunda bulunulup bulunulmadığı; Kamu İhale Kurulunun 15.06.2016 tarihli kararı sonrası Satarco Kısh Tradıng (L.L.C) –Vito Enerji ve Tic. Yatırım A.Ş. İş Ortaklığı hakkında herhangi bir işlem tesis edilip edilmediğinin izahının gerektiği, Noterliğin yazılarının zıt ve çelişkili olduğu, ihale makamının şaibeli işlemleri açıklığa kavuşmadan ilgili hukuki ve cezai takibatları yerine getirmeden işlem tesisinin 4734 sayılı Kanun’un öngördüğü emredici nitelikteki eşitlik, şeffaflık, saydamlık ilkelerini zedelediği,

Söz konusu mahkeme kararının Kamu İhale Kurumu tarafından temyiz edildiği, 2577 sayılı Kanun uyarınca söz konusu davaların ivedi yargılama usulüne tabi olduğu, mezkur dava dosyasına sözleşmenin akdedilmiş ve ifa edilmeye başlanmış olduğu bilgilerinin tam bir değerlendirme için intikal ettirilmesi gerektiği,

Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile ve yasada öngörülen şekil şartlarına uyularak akdedilen sözleşmenin Borçlar Kanunu’nun 27’nci maddesine göre kanunun kesin olarak emrettiği hukuki kaidelere veya kanuna aykırı, ahlaka, adaba veya kamu düzenine veya şahsi hükümlerine ilişkin haklara aykırı olmadıkça geçerli olduğu, ayrıca mutlak şekilde batıl olmayan bir sözleşmenin Kanun’da ve sözleşmede öngörülen şekil ve şartlara uygun olarak iptal, fesih veya tasfiye edilmediği sürece taraflar arasında hüküm doğurmaya devam ettiği,

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir aşamada, ihale sürecine dair ortaya çıkan hukuka aykırılıkların ve eksikliklerin sözleşmenin feshini gerektirip gerektirmeyeceğinin gerek söz konusu ilkeler çerçevesinde gerekse idari işlemin geri alınmasına dair idari usul kuralları kapsamında değerlendirilmesinin idarelerin yetki ve sorumluluklarında olduğu, bu kapsamda sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir aşamada ihale sürecine ilişkin ortaya çıkan hukuka aykırılıkların ve eksikliklerin sözleşmenin feshini gerektirip gerektirmeyeceğinin söz konusu ilkeler ve idari işlemin geri alınmasına dair idari usul kuralları kapsamında değerlendirilmesinin idarelerin yetki ve sorumlulukları içerisinde olduğu, bu sorumluluğun adil bir biçimde yerine getirilmesi gerektiği,

Doktrinde kabul edildiği üzere sözleşmeyi imzalayan idare tarafından ihale işlemleri sırasında, sonradan farklı bir karar alınması sonucunu doğuracak olan hatalı veya eksik uygulamaların yapılmış olmasının sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz olması sonucunu doğurmayacağı, eksik veya hatalı uygulamaların yapılmış olmasının sözleşmenin başlangıcından geçersiz sayılmasını gerektiren ve Borçlar Kanunu’nda öngörülen butlan sebeplerinden olmadığı, Kanunda öngörülen şekil ve şartlara uyulmamakla birlikte idaresince yapılmış, ihale yetkilisi tarafından onaylanmış, işlemleri tamamlanarak kesinleşmiş bir ihalenin yine yasada öngörülen şekil ve şartlarla iptal edilmediği sürece karşı taraf açısından ve hukuken geçerli ve hak doğuran bir tasarruf olduğu, sözleşme iptal edilecek olsa dahi iptal tarihine kadar ve hukuken geçerli olan sözleşmeden doğan alacakların masraf ve zararların ödenmesi gerektiği, halihazırda sözleşmenin I. Kısım açısından fesih, iptal veya tasfiyesine dair bildirimin taraflarına ulaşmadığından sözleşmenin ifasına devam edilmesi gerektiği,

Kamu ihale mevzuatı gereğince yasal süreç devam ederken I. Kısım için ya idarece sözleşmenin akdedilmesinin bekletilmesi ve sonucuna göre işlem tesis edilmesi ya da sözleşmenin akdedilmesinden sonra İdarenin hatalı işlem ve eyleminden zarar gören isteklinin zararının tazmin edilmesi gerektiği,

Açıklanan nedenlerle idarenin 03.11.2016 tarihli ve 13392478-934.99-E.52476 sayılı kararına düzeltici işlem belirlenerek “…I. Kısımda Satarco Kısh Tradıng (L.L.C) –Vito Enerji ve Tic. Yatırım A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olmaması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Sıemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. belirlenmesine ve II. Kısımda en avantajlı teklif sahibinin de Sıemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. olarak belirlenmesini” ve akdedilmiş bulunan 30.06.2016 tarihli sözleşmenin aynen devam ettiği hususuna açıklık getirilmesi iddialarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan başvuru sahibi istekli aynı mahiyette 29.11.2016 tarihli ikinci bir dilekçeyi daha Kuruma vermiştir.

İncelemeye konu ihale Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü tarafından 23.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul DGKÇ Santralı (A) İşletme Müdürlüğü, V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Kanat Bağlantı Parçaları Temini” ihalesi olup bahse konu ihalenin I. Kısmına ilişkin olarak Satarco Kish Trading LLC- Vito Enerji ve Ticaret Yatırım A.Ş. İş Ortaklığının iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu iş deneyim belgesinin “belgelerin sunuluş şekline” uygun olmadığı gerekçesiyle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 15.06.2016 tarihli ve 2016/UM.I-1588 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Akabinde Satarco Kish Trading LLC- Vito Enerji ve Ticaret Yatırım A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 01.08.2016 tarihli ve E:2016/2719, K:2016/2157 sayılı kararında “…Bu durumda; davalı idarece davacı iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan belgelerin fotokopisi üzerinden tercüme işlemlerinin yapıldığı ve bahse konu belgelerin sadece ilk sayfasında "aslı gibidir" şerhinin bulunduğu, bu haliyle belgelerin usulüne uygun olarak sunulmadığından bahisle davacı iş ortaklığına ait teklifin değerlendirilme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusu reddedilmiş ise de; iş deneyimini tevsik etmek için sunulan belgelerin Fransız Noterliğince aslına uygunluğu tasdik edilen ve orijinal apostil şerhini havi ve hukukumuza göre asıl belge niteliğinde olan fotokopi belgelerden tercüme edildiği, "aslı gibidir" şerhinin belgelerin tüm sayfalarında yer almasının gerekmediğinin Danıştay'ın müstekar içtihatlarıyla belirlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sunulan belgelerin iş ortaklığının ihale konusu iş için yeterli olup olmadığı açısından değerlendirilmeksizin şeklen uygun sunulmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin davaya konu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.” gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 05.10.2016 tarihli ve 2016/MK-498 sayılı kararı ile;

“1- Kamu İhale Kurulunun 15.06.2016 tarih ve 2016/UM.I-1588 sayılı kararının iş deneyimini tevsiken sunulan belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığına ilişkin kısmının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Satarco Kish Trading LLC- Vito Enerji ve Ticaret Yatırım A.Ş. İş Ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan belgelerin idarece ihale konusu iş için yeterli olup olmadığı açısından değerlendirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

görülmüştür.

İdarenin 05.10.2016 tarihli ve 2016/MK-498 sayılı Kurul kararı üzerine 03.11.2016 tarihli ve 13392478-934.99-E.52476 sayılı kararının alındığı, başvuru sahibinin dilekçesinde belirtildiği üzere bahse konu komisyon kararında ; “Kısmı teklife açık olan 2015/133690 İKN’li V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Bağlantı Parçaları Temini işi ihalesine sunulan teklifler 2016/MK-498 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı gereği, ihale komisyonumuzca yeniden değerlendirilmiş olup, I. Kısım ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Satarco Kısh Tradıng (L.L.C) –Vito Enerji ve Tic. Yatırım A.Ş. İş Ortaklığında kalmıştır. I. Kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Şirketinizdir. II. Kısım ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Şirketinizde kalmıştır. II. Kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmamaktadır.” denildiği anlaşılmıştır.

Mevcut bilgiler ışığında;

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yapılan incelemede, başvurunun 15.06.2016 tarihli ve 2016/UM.I-1588 sayılı Kurul kararına ilişkin açılan dava sonucunda Ankara 18. İdare Mahkemesinin 01.08.2016 tarihli ve E.2016/2719, K:2016/2157 sayılı “dava konusu işlemin iptali” kararına istinaden alınan Kurulun 05.10.2016 tarihli ve 2016/MK-498 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca şikayete konu ihalenin inceleme süreci tamamlanarak Kamu İhale Kurulu tarafından karara bağlanmış olup, 15.06.2016 tarihli ve 2016/UM.I-1588 sayılı Kurul kararına ilişkin yargısal süreç devam etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi