KİK Kararı: 2016/UM.I-2089

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/047
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 17.08.2016
Karar No : 2016/UM.I-2089

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Enkim İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi,

Yeni Yıldız Mah. Fatih Cad. No: 28 Kat: 1 Dilovası/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü İçme Suyu Yatırımlar Dairesi Başkanlığı,

Yavuz Selim Mahallesi Recep Tayyip Erdoğan Bulvarı No 79 46100 Dulkadiroğlu/KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/15719 İhale Kayıt Numaralı “Sıvı Klor Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü İçme Suyu Yatırımlar Dairesi Başkanlığı tarafından 25.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sıvı Klor Alımı” ihalesine ilişkin olarak Enkim İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin 10.02.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.03.2016 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 16.03.2016 tarih ve 16942 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 27.07.2016 tarihli ve 2016/M.K-342 Sayılı Kurul Kararı doğrultusunda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/678-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru sahibinin 16.03.2016 tarihinde Kurum kaydına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 23.03.2016 tarih ve 2016/UM.IV-893 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile ihalede biyosidal ruhsatı istenmesi gerektiğine ilişkin iddianın süre yönünden reddine karar verilmiş olup anılan karara karşı açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 27.06.2016 tarih ve E:2016/1765, K: 2016/1555 sayılı kararı ile “davacının itirazen şikayet başvurusunun süre ve ehliyet yönünden reddine ilişkin kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş; bunun üzerine alınan 27.07.2016 tarih ve 2016/MK-342 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.03.2016 tarih ve 2016/UM.IV-893 sayılı kararının, başvuru sahibinin biyosidal ruhsatı istenmesi gerektiğine yönelik iddiasının süre yönünden reddedilmesi ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ilanda biyosidal ruhsatı istenmesi gerektiğine ilişkin kısımların esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde biyosidal ruhsatnamesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü İçme Suyu Yatırımlar Dairesi Başkanlığı tarafından 25.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sıvı Klor Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.03.2016 tarih ve 16942 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulunun 23.03.2016 tarih ve 2016/UM.IV-893 sayılı kararı ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Enkim İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 27.06.2016 tarihli ve E:2016/1765, K:2016/1555 sayılı kararında “Dava konusu işlemin, davacının itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istemine ilişkin olarak; her ne kadar davalı idare tarafından, davacının biyosidal ruhsatnamesi ile iş deneyim belgesi istenmesi gerektiği iddiasında yer alan hususların ilana yansıması gereken hususlar olduğu, dolayısıyla başvurunun ilana yönelik olduğundan bahisle süre yönünden reddedildiği belirtilmekte ise de, dava konusu ihalenin konusunun sıvı klor alımı olduğu, dolayısıyla anılan klorun içme sularında kullanılacağı, halk sağlığı ve kamu yararı ile doğrudan ilgili olduğu yukarıda belirtilen Biyosidal Ürünler Yönetmeliği hükümleri kapsamında biyosidal bir ürün olan sıvı klorun piyasaya arz edilebilmesi için ruhsatlandırılmış veya tescillenmiş olması gerektiği, nitekim benzer ihalelerde ilanda ve teknik şartnamede anılan belgenin istendiği, davaya konu ihalede ise ne teknik şartnamede ne de idari şartnamede dava konusu ihaleye katılabilmek için teklif kapsamında sunulması gereken belgeler arasında biyosidal ürün ruhsatnamesinin yer almadığı, ancak 03/12/1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43’üncü maddesi ile 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu ve 4/8/1952 tarihli ve 3/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Gıda Maddelerinin ve Umumi Sağlığı İlgilendiren Eşya ve Levazımın Hususi Vasıflarını Gösteren Tüzüğe ve Avrupa Birliğinin 98/8/EC sayılı direktifine uygun olarak hazırlanan alımı yapılacak olan ve bir biyosidal ürün olan sıvı klor (sodyum hipoklorit) ürünü için biyosidal ruhsatname istenmesi gerektiği, her ne kadar ihale dokümanına süresinde yapılmış bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusu olmasa da yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı davacının iddiasının 4734 sayılı Kanunun 5. Maddesi gereği esastan incelenmesi gerektiğinden ihalenin teklif verecek isteklilerden istenecek belgeler arasında yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca biyosidal ruhsatı istenmemesinin yasal düzenlemelere ve uluslararası sözleşmelere açıkça aykırılık oluşturması ve halk sağlığını doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle buna ilişkin dava konusu işlemin davacının itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin, davacının itirazen şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına gelince;

4734 sayılı Kanun ve yukarıda anılan Yönetmelik hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerinden, ihaleye teklif veren davacı da , gerek 4734 sayılı Kanun ve gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde olduğundan, dava konusu ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecektir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye katılan ve istekli konumunda buluna davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, davacı şirketin 04.03.2016 ve 10.03.2016 tarihindeki şikayet başvurularının, ihale tarihinden sonra ve istekli sıfatıyla ihale ilanına yapılmış olmaları nedeniyle yerli istekliler lehine fiyat avantajına ilişkin ve iş deneyimi istenmesi gerektiğine ilişkin iddiaları hususunda davacının başvuru ehliyetine haiz olmadığı gerekçesiyle başvurusunun ehliyet yönünden reddinde dolayısıyla dava konusu işlemin davacının itirazen şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine alınan 27.07.2016 tarih ve 2016/MK-342 sayılı Kurul kararı ile Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen 27.06.2016 tarih ve E:2016/1765 K: 2016/1555 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.03.2016 tarih ve 2016/UM.IV-893 sayılı kararının, başvuru sahibinin biyosidal ruhsatı istenmesi gerektiğine yönelik iddiasının süre yönünden reddedilmesi ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ilanda biyosidal ruhsatı istenmesi gerektiğine ilişkin kısımların esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ilanda biyosidal ruhsatı istenmesi gerektiğine ilişkin kısmın esasının incelenmesine geçilmiştir.

29.01.2016 tarihli ihale ilanında ve idari ve teknik şartnamede yeterlik kriterleri arasında biyosidal ruhsatı istenmediği; zarf açma ve belge kontrol tutanağında bu belge için satır açılmadığı anlaşılmıştır.

Alım konusu sıvı klorun, içmesuyu dezenfeksiyonunda kullanılacağı belirlenmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesinin 27.06.2016 tarihli ve E:2016/1765, K:2016/1555 sayılı kararında “…ihalenin konusunun sıvı klor alımı olduğu, dolayısıyla anılan klorun içme sularında kullanılacağı, halk sağlığı ve kamu yararı ile doğrudan ilgili olduğu yukarıda belirtilen Biyosidal Ürünler Yönetmeliği hükümleri kapsamında biyosidal bir ürün olan sıvı klorun piyasaya arz edilebilmesi için ruhsatlandırılmış veya tescillenmiş olması gerektiği, nitekim benzer ihalelerde ilanda ve teknik şartnamede anılan belgenin istendiği, davaya konu ihalede ise ne teknik şartnamede ne de idari şartnamede dava konusu ihaleye katılabilmek için teklif kapsamında sunulması gereken belgeler arasında biyosidal ürün ruhsatnamesinin yer almadığı, ancak 03/12/1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43’üncü maddesi ile 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu ve 4/8/1952 tarihli ve 3/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Gıda Maddelerinin ve Umumi Sağlığı İlgilendiren Eşya ve Levazımın Hususi Vasıflarını Gösteren Tüzüğe ve Avrupa Birliğinin 98/8/EC sayılı direktifine uygun olarak hazırlanan alımı yapılacak olan ve bir biyosidal ürün olan sıvı klor ( sodyum hipoklorit ) ürünü için biyosidal ruhsatname istenmesi gerektiği, her ne kadar ihale dokümanına süresinde yapılmış bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusu olmasa da yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı davacının iddiasının 4734 sayılı Kanunun 5. maddesi gereği esastan incelenmesi gerektiğinden ihalenin teklif verecek isteklilerden istenecek belgeler arasında yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca biyosidal ruhsatı istenmemesinin yasal düzenlemelere ve uluslararası sözleşmelere açıkça aykırılık oluşturması ve halk sağlığını doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle buna ilişkin dava konusu işlemin davacının itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilmiştir.

31.12.2009 tarihli ve 27449 sayılı 4. Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanmış olan Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “c) Biyosidal ürün: Bir veya birden fazla aktif madde içeren, kullanıma hazır hâlde satışa sunulmuş, kimyasal veya biyolojik açıdan herhangi bir zararlı organizma üzerinde kontrol edici etki gösteren veya hareketini kısıtlayan, uzaklaştıran, zararsız kılan, yok eden aktif maddeleri ve müstahzarları,” tanımı yapılmış; “Biyosidal ürünlerin piyasaya arzı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Biyosidal ürünlerin piyasaya arz edilebilmesi için aşağıdaki koşulların sağlanması zorunludur.

a) Biyosidal ürünlerin Bakanlık tarafından bu Yönetmelikte belirlenmiş usullere göre ruhsatlandırılmış veya tescil edilmiş olması,

b) Ruhsatlandırma ve tescil için belirlenmiş koşullara ve bu Yönetmelikte sınıflandırma, etiketleme, ambalajlama, güvenlik bilgi formları vebiyosidal ürünlerin reklamlarına ilişkin belirlenmiş koşullara uygun olması,

c) Biyosidal amaçlı kullanılacak bir temel maddenin piyasaya arzı için, bu temel maddenin, Ek-IB’de listelenmiş olması ve 27 nci maddenin dördüncü fıkrasına uygun olması.

(2) 31 ve 32 nci maddelere uygun olarak araştırma ve geliştirme amacıyla piyasaya arz edilen biyosidal ürünler bakımından birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri uygulanmaz.

(3) Bakanlık; 23, 24 ve 25 inci maddelere göre bir ruhsat veya tescili gözden geçirebilir, değiştirebilir veya iptal edebilir ve ürünlerin piyasadan toplatılması için geçici süreler belirleyebilir.

(4) Çok toksik, toksik, kanserojen kategori 1 veya 2, mutajen kategori 1 veya 2, üreme sistemine toksik kategori 1 veya 2 olarak sınıflandırılmışbiyosidal ürünler yalnız profesyonel kullanıcılar için piyasaya arz edilir. Bu biyosidal ürünler halk tarafından kullanılamaz ve halkın satın alabileceği şekilde satışa sunulamaz.” hükmü öngörülmüştür.

Yapılan araştırmada, “biyosidal.gazi.edu.tr/11.08.2016” adresinde “Biyosidal Ürünler Direktifinde Ürün Tiplerinin 1. Ana grubunda yer alan Dezenfektanlar ve genel biyosidal ürünler kapsamında 5. Ürün tipi: İçme suyu dezenfektanları: İçme sularının dezenfeksiyonunda kullanılan ürünler ( insan ve hayvanlar için)” bilgisine ulaşılmıştır.

Bu itibarla içme suyu dezenfektanı için kullanılacak sıvı klorun piyasaya arzı için Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlandırılmış olması gerektiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mahkeme kararında, “teklif verecek isteklilerden istenecek belgeler arasında yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca biyosidal ruhsatı istenmemesinin yasal düzenlemelere ve uluslararası sözleşmelere açıkça aykırılık oluşturması ve halk sağlığını doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle” esastan incelenmesi gerektiği belirtilmiş ve bunun istenmemesinin açıkça hukuka aykırı olduğu tespitine yer verilmiştir.

Bu tespitler doğrultusunda, mahkeme kararındaki gerekçeler ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri gereği olarak içme suyu dezenfektanı olarak kullanılacak ürünün doğrudan halk sağlığı ile alakalı olması nedeniyle biyosidal ürün ruhsatnamesi istenilmeden ihalenin gerçekleştirilmiş olmasında mevzuata uyarlık bulunmadığından ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi